To najważniejsze nowości z ustawy z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (DzU z 2012 r., poz. 769, dalej ustawa o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom), która weszła w życie 21 lipca 2012 r.

Jej uchwalenie wynikało z konieczności wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/52/WE z 18 czerwca 2009 r., przewidującej minimalne normy w odniesieniu do kar i środków stosowanych wobec pracodawców zatrudniających nielegalnie przebywających obywateli krajów trzecich (DzUrz UE L 168 z 30.06.2009 r.).

Nowe przepisy mają przeciwdziałać nielegalnej emigracji cudzoziemców oraz nielegalnemu zatrudnianiu ich w Polsce. Ułatwiają też obcokrajowcom przebywającym w Polsce bez ważnego dokumentu pobytowego dochodzenie roszczeń z wynagrodzenia za pracę i innych związanych z nim świadczeń. Osiągnięciu tego celu sprzyjają ustawowe domniemania co do treści stosunku pracy lub stosunku cywilnoprawnego łączącego cudzoziemca z powierzającym mu pracę oraz sankcje.

Zasady ogólne

Podstawowe regulacje dotyczące zatrudniania cudzoziemców w Polsce zawiera ustawa z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn. DzU z 2008 r. nr 69, poz. 415 ze zm.).

Definiuje ona też pojęcie cudzoziemca, czyli osobę niemającą obywatelstwa polskiego. Pod pojęciem wykonywania pracy przez cudzoziemca należy natomiast rozumieć zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

Zatrudnienie zaś to wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, a inna praca zarobkowa to wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym umowy agencyjnej, zlecenia, o dzieło albo w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych.

Mimo to ustawa o skutkach powierzania pracy cudzoziemcom zawiera szczegółową definicję pojęcia cudzoziemca, przez co należy rozumieć osobę niebędącą obywatelem:

- państwa członkowskiego Unii Europejskiej,

- państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,

- Konfederacji Szwajcarskiej oraz

- członkiem rodziny cudzoziemców z poprzednich punktów, który do nich dołącza lub z nimi przebywa.

Nowe obowiązki

Nałożone w nowej ustawie wymogi na podmiot powierzający pracę obcokrajowcowi mają ułatwić kontrolę legalności pobytu i zatrudnienia cudzoziemców. Pracodawca, przedsiębiorca lub inny podmiot, który daje takiej osobie pracę, bez względu na formę zatrudnienia (stosunek pracy, umowa cywilnoprawna), musi żądać od niej ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu w Polsce.

Ponadto pracodawca ma sporządzić kopię tego dokumentu oraz umieścić ją w aktach osobowych pracownika. Pracodawcy, którzy na starcie ustawy nie mieli takiej kopii, muszą o nią uzupełnić akta osobowe cudzoziemca w ciągu 45 dni od jej wejścia w życie, a zatem do 4 września 2012 r. Podobny wymóg ciąży na powierzającym cudzoziemcowi pracę na innej podstawie niż stosunek pracy. Kopię tego dokumentu należy przechowywać przez cały okres zaangażowania obcokrajowca.

Jakie domniemania

Ustawodawca ułatwił dochodzenie cudzoziemcowi należności z pracy, nawet gdy ten nielegalnie przebywa w Polsce. Dzięki tej ustawie przysługuje mu roszczenie o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń.

Gdy obcokrajowiec został zatrudniony w ramach stosunku pracy, nawet jeśli szef nie dopełni obowiązku jego pisemnego potwierdzenia, ustawodawca nakazuje przyjąć, że stosunek ten trwał co najmniej trzy miesiące. Oczywiście zarówno pracodawca, jak i cudzoziemiec mogą na podstawie własnych dowodów wykazać inny okres zatrudnienia - krótszy lub dłuższy.

Takie same zasady ustawodawca nakazuje stosować przez sądy, gdy obcokrajowiec złoży pozew o ustalenie istnienia stosunku pracy. Przy jego roszczeniu o wypłatę należnego wynagrodzenia i związanych z nim należności prawodawca nie przesądza natomiast o wysokości tych świadczeń. W każdej indywidualnej sprawie rozstrzygnie o tym sąd w postępowaniu.

Natomiast u cudzoziemców, którym powierza się pracę na innej podstawie niż stosunek pracy, np. umowy o dzieło, zlecenia, trzeba przyjąć zupełnie inne domniemanie. W tym zakłada się właśnie wysokość umówionego wynagrodzenia.

Przy dochodzeniu zaległych poborów i związanych z nimi świadczeń przyjmuje się, że za wykonanie powierzonej pracy uzgodniono trzykrotność minimalnego wynagrodzenia za pracę (obecnie 4500 zł brutto), chyba że powierzający pracę cudzoziemcowi lub cudzoziemiec dowiodą, że tę pensję uzgodniono w innej wysokości.

Ponadto na pracodawcę lub inny podmiot zatrudniający obcokrajowca bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu w Polsce nałożono jeszcze jeden obowiązek. Musi on pokryć koszty związane z przesłaniem tej osobie zaległych należności do państwa, do którego obcokrajowiec powrócił lub został wydalony.

Uwaga na podwykonawców

Ustawową ochronę wynagrodzenia cudzoziemców pracujących u nas bez ważnego dokumentu pobytowego rozszerzono bardziej, niż to ma miejsce w stosunku do polskich pracowników. Za wynagrodzenie oraz związane z nim świadczenia odpowiada bowiem już nie tylko ten, kto zatrudnia cudzoziemca, ale i podmiot trzeci, który powierzył podwykonawcy realizację określonych prac. Odpowiedzialność jest szeroka, gdyż obejmuje zarówno:

- wypłatę cudzoziemcowi zasądzonego zaległego wynagrodzenia za pracę i związanych z nim świadczeń oraz pokrycie kosztów związanych z przesłaniem obcokrajowcowi zaległych należności do państwa, do którego powrócił lub został wydalony,

- koszty wydalenia cudzoziemca.

Odpowiedzialność wykonawcy za pracowników podwykonawcy zajdzie jednak wtedy, gdy ziści się kilka warunków. Podwykonawca musi stać się niewypłacalny w rozumieniu przepisów o ochronie roszczeń w razie niewypłacalności pracodawcy. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których sąd upadłościowy na mocy prawa upadłościowego i naprawczego wyda postanowienie o:

- ogłoszeniu upadłości pracodawcy obejmującej likwidację majątku dłużnika,

- ogłoszeniu upadłości pracodawcy z możliwością zawarcia układu,

- zmianie postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika,

- oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości pracodawcy, jeżeli jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania,

- oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.

Ponadto obowiązek wypłaty zaległych wynagrodzeń oraz pokrycia kosztów wydalenia cudzoziemca można nałożyć na wykonawcę, gdy nie da rady przeprowadzić skutecznej egzekucji wobec podwykonawcy, a nawet gdy przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca.

Takie rozwiązania stawiają wykonawców w niekorzystnym położeniu. Mogą oni jednak uwolnić się od tej odpowiedzialności, jeśli wykażą należytą staranność. Ustawodawca rozumie przez to w szczególności poinformowanie podwykonawcy przez wykonawcę o skutkach powierzenia pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu w Polsce oraz sprawdzenie wykonania obowiązku zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczenia społecznego.

Pierwszy z tych warunków nie będzie zbyt kłopotliwy, bo już przy zawieraniu umów z podwykonawcami wykonawcy wolno takie informacje przekazać i mogą one nawet stanowić element zawieranych kontraktów. Trudniej jednak będzie spełnić drugi wymóg. W obecnej sytuacji gospodarczej wykonawca, który przy dużych przedsięwzięciach angażuje niejednokrotnie 100 lub więcej podwykonawców, nie wie, kogo oni zatrudniają. Ustawodawca nie uzależnia tu odpowiedzialności wykonawcy od tego, czy wiedział o zatrudnieniu cudzoziemców przez podwykonawcę.

Taka wiedza jest natomiast warunkiem solidarnej odpowiedzialności głównego wykonawcy oraz każdego podwykonawcy, gdy podwykonawca powierza określone czynności kolejnym podmiotom nielegalnie zatrudniającym cudzoziemców. Możliwość ich uwolnienia od odpowiedzialności jest identyczna jak u wykonawcy.

W każdym wypadku spełnienie świadczenia przez wykonawcę, głównego wykonawcę lub podwykonawcę uprawnia ich do roszczenia regresowego w stosunku do powierzającego zadania cudzoziemcowi nielegalnie przebywającemu w Polsce.

Co za to

grozi

Wysokość kar za naruszenie przepisów zależy od ilości nielegalnie przebywających cudzoziemców, którym daje się pracę, uporczywości lub powierzania pracy w warunkach szczególnego wykorzystania.

Ustawa nie definiuje jednak wprost tych pojęć i każdorazowo o zaistnieniu którejkolwiek z tych przesłanek będzie musiał zadecydować sąd. Daje jednak wskazówki, co należy rozumieć pod pojęciem „warunków szczególnego wykorzystania”.

Są to takie uchybiające godności człowieka i rażąco odmienne, w szczególności ze względu na płeć w porównaniu z warunkami pracy tych, którym powierzono wykonywanie pracy zgodnie z prawem, wpływające zwłaszcza na zdrowie lub bezpieczeństwo osób wykonujących pracę.

Za to ustawa przewiduje wyłącznie karę pozbawienia wolności do trzech lat. W pozostałych wypadkach grozi grzywna do 10 tys. zł lub kara ograniczenia wolności.