Doświadczenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pokazuje, że przedsiębiorcy nawet nieświadomie angażują się w nielegalne porozumienia – mówi Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes UOKiK. Dodaje, że wynika to zapewne z niewiedzy lub błędnych wyobrażeń odnośnie do tego, jakie zachowania w świetle przepisów antymonopolowych są dopuszczone, a jakie zakazane.

Być może część przedsiębiorców uważa, że przepisy antymonopolowe, problemy karteli, zmów i porozumień cenowych dotyczą tylko największych, a w szczególności globalnych firm. Dlatego warto zwrócić uwagę na to, w jaki sposób przepisy definiują pojęcie przedsiębiorcy. Innymi słowy, jak to pojęcie jest rozumiane na potrzeby prawa związanego z ochroną wolnego rynku, konkurencji i konsumentów.

Brzmienie ustawy

Właściwą definicję zawiera ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Została opublikowana w Dzienniku Ustaw z 2007 r. nr 50, poz. 331. Później przepisy te były kilkakrotnie nowelizowane. Ujednoliconą wersję tekstu ustawy można znaleźć na stronie www.uokik.gov.pl w zakładce „Prawo”.

Definicja przedsiębiorcy na potrzeby tych przepisów znajduje się w art. 4. Zgodnie z nim pod tym pojęciem rozumie się przedsiębiorcę według przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także:

- osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej,

- osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu,

- osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4 >patrz ramka, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje działania podlegające kontroli koncentracji (o kontroli koncentracji mówi art. 13 ustawy),

- związek przedsiębiorców – na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

Wróćmy teraz do początku. Odwołanie do przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej każe nam sięgnąć do Dziennika Ustaw z 2010 r. nr 220, poz. 1447, gdzie został opublikowany ten akt prawny (później jednak kilkakrotnie nowelizowany). W obecnie obowiązującej wersji definicja przedsiębiorcy znajduje się tam także w art. 4.

Stanowi on, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto w myśl ust. 2 za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywania przez nich działalności gospodarczej.

Z kolei działalność gospodarcza jest określona w art. 2, zgodnie z którym jest nią zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Warto zaznaczyć, że zarobkowa działalność nie może być utożsamiana z działalnością zyskowną.

Chociaż z założenia prowadzenie działalności gospodarczej to aktywność nastawiona na osiąganie zysku, to nie zależy on od ram prawnych, lecz od zdolności przedsiębiorcy. Dlatego brak zysku z prowadzonej działalności nie oznacza, że ktoś przestaje być przedsiębiorcą, chociaż zapewne tak się z czasem stanie.

Jednak odwołanie do przepisów ustawy o swobodzie działalności to tylko pierwsza część definicji, niewątpliwie obejmująca np. osoby fizyczne prowadzące własną działalność gospodarczą lub spółki prawa handlowego. Jak wynika jednak z zacytowanego przepisu, na potrzeby prawa antymonopolowego jest ona znacznie szersza.

Gminy i powiaty

Nie powinno budzić wątpliwości, że definicja obejmuje między innymi jednostki samorządu terytorialnego, które samodzielnie bądź za pośrednictwem spółek komunalnych, takich jak zakłady oczyszczania miasta, przedsiębiorstwa komunikacyjne, wodociągowe itp., świadczą usługi użyteczności publicznej.

Tak więc gminy, powiaty i województwa, zawierając umowy (na przykład dotyczące dzierżawy lokali lub udostępniania infrastruktury), wydając decyzje administracyjne, a nawet podejmując uchwały, mają obowiązek dostosowania się do wymogów prawa ochrony konkurencji i konsumentów.

Warto dodać, że charakter użyteczności publicznej mają wszystkie usługi, które dotyczą zaspokajania zbiorowych potrzeb społeczeństwa. Obejmują zatem także opiekę zdrowotną, pomoc społeczną, komunikację, utrzymywanie dróg, edukację, zaopatrzenie w wodę itp. Oznacza to, że przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów antymonopolowych jest także szpital, oddział Narodowego Funduszu Zdrowia, szkoła publiczna lub prywatna (niepubliczna) bądź uczelnia.

Wolne zawody

Za przedsiębiorcę ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje także każdą osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu.

W szczególności może to dotyczyć lekarzy, techników dentystycznych, tłumaczy, w tym tłumaczy przysięgłych, nauczycieli udzielających lekcji na godziny, inżynierów budownictwa, aptekarzy, architektów, brokerów ubezpieczeniowych, rzeczoznawców, księgowych i wszelkich innych osób wykonujących tzw. wolne zawody.

Wprawdzie większość takich osób będzie przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (a tym samym i przedsiębiorcami na potrzeby ustawy antymonopolowej), ale grupa ta została wymieniona w zacytowanym art. 4 pkt 1 lit. b.

Bardzo wiele podmiotów

Jak widać pojęcie „przedsiębiorcy” zostało szeroko zdefiniowane w prawie antymonopolowym, obejmując także podmioty, które nie mają takiego statusu na gruncie innych ustaw (w szczególności ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz kodeksu cywilnego), jak np. gminy, osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej (jednakże pod pewnymi warunkami).

Takie rozwiązanie, jak pisze dr Konrad Kohutek (Pojęcie przedsiębiorcy w prawie antymonopolowym, LexPolonica), służyć ma jak najlepszej realizacji celów prawa konkurencji i umożliwieniu stosowania jego mechanizmów do niemalże wszystkich podmiotów uczestniczących w rynku, w tym także i tych mogących swoim zachowaniem oddziaływać na stan konkurencji (z reguły go ograniczając).

Oznacza to, że przepisy chro-niące konkurencję obowiązują wszystkich prowadzących działalność gospodarczą, niezależnie od tego, czy są to osoby fizyczne, małe rodzinne przedsiębiorstwa, spółki komunalne czy też wielkie międzynarodowe koncerny.

Warto zaznaczyć, że na gruncie ustawy o swobodzie działalności przedsiębiorcą będzie też osoba działająca w tzw. szarej strefie. A tym samym będzie przedsiębiorcą także na potrzeby prawa antymonopolowego.

Czym jest posiadanie kontroli

W myśl ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za przedsiębiorcę może być uznana osoba fizyczna, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności, jeżeli podejmuje działania podlegające kontroli koncentracji, tj. takie, które wymagają np. zgłoszenia zamiaru połączenia z innym przedsiębiorcą lub utworzenia z kimś niezależnego przedsiębiorcy. Na czym polega posiadanie kontroli?

Rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uznaje się, że uprawnienia takie tworzą w szczególności:

- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- sytuacja, że członkowie zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

- umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Gdzie może jeden, tam i wielu

Kategorią przedsiębiorców w rozumieniu prawa ochrony konkurencji i konsumentów są także związki przedsiębiorców (art. 4 pkt 1 lit. d).

Związkami takimi są izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji (art. 4 pkt 2), czyli np. stowarzyszenia przedsiębiorców (np. biegłych rewidentów, producentów określonego surowca), organizacje pracodawców, korporacje zawodowe (np. izby lekarskie, rady adwokackie).

Ustawa przesądza, że związek przedsiębiorców jest przedsiębiorcą „na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów". Rozwiązanie takie, jak wskazuje dr Konrad Kohutek (LexPolonica), jest zasadne.

Służy ono bowiem objęciu także związków przedsiębiorców zakazem nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę (art. 9) oraz zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (art. 24).

W myśl ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za przedsiębiorcę może być uznana osoba fizyczna, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności, jeżeli podejmuje działania podlegające kontroli koncentracji, tj. takie, które wymagają np. zgłoszenia zamiaru połączenia z innym przedsiębiorcą lub utworzenia z kimś niezależnego przedsiębiorcy.

Na czym polega posiadanie kontroli? Rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uznaje się, że uprawnienia takie tworzą w szczególności: