Termin na wdrożenie do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (dyrektywa obronna), zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, minął 20 sierpnia 2011 r.
Nie oznacza to jednak, że jej przepisy nie mogą być bezpośrednio stosowane przez zamawiających i wykonawców.
Jak zawsze w przypadku powoływania się na niewdrożone przepisy dyrektyw należy mieć na uwadze przesłanki warunkujące ich bezpośrednie stosowanie, czyli:
- precyzyjność przepisu,
- bezwarunkowość przepisu,
- ewentualnie sprzeczność prawa krajowego z przepisem dyrektywy,
- kreowanie przez przepis uprawnień jednostki.
Bezpośrednie zastosowanie mogą znaleźć te przepisy, które przyznają uprawnienia podmiotom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Do tej grupy zalicza się regulacje dotyczące zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Chodzi o regulacje gwarantujące równy dostęp do zamówienia oraz zakazujące tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję (art. 18 ust. 2), a także nakazujące określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego (art. 38 ust. 2).
Na gruncie obowiązującego prawa analogiczne zasady w odniesieniu do zamówień klasycznych i sektorowych definiuje art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wskazane art. 18 i 38 dyrektywy obronnej są nie tylko bezwarunkowe, lecz także na tyle precyzyjne, że można stosować je bezpośrednio bez potrzeby ich doprecyzowania przez ustawodawcę. Na ich podstawie wykonawcy mogą domagać się od zamawiających m.in. zmian w treści ogłoszeń o zamówieniu lub SIWZ oraz korekty innych czynności, jeśli tylko uznają je za dyskryminujące lub naruszające zasady uczciwej konkurencji.
Odmiennie należy stosować regulacje odnoszące się do procedur odwoławczych, bowiem, co do zasady, konstrukcja przepisów dyrektywy obronnej uniemożliwia ich bezpośrednie stosowanie bez uprzedniego wprowadzenia do krajowego porządku. O ile bowiem art. 55 ust. 2 dyrektywy obronnej nakłada na państwa obowiązek zapewnienia procedur umożliwiających odwołanie się przez wykonawców od decyzji zamawiających, o tyle dobór środków w tym zakresie należy do państw członkowskich.
Tym samym, poza zobowiązaniem państw do stworzenia wykonawcom możliwości korzystania z procedur odwoławczych oraz prawa kwestionowania decyzji zamawiających, przepisy dyrektywy obronnej nie są wystarczająco precyzyjne, aby można było powoływać się na nie bezpośrednio w tym zakresie.
Aby nie narazić się na zarzuty naruszenia dyrektywy, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi, roboty budowlane lub dostawy objęte jej zakresem, zamawiający powinni zwracać uwagę na zagwarantowanie poszanowania zasad i mechanizmów przewidzianych w ustawodawstwie unijnym. Pomocna może być prounijna wykładnia przepisów krajowych.
Polega ona na stosowaniu przepisów prawa krajowego w sposób umożliwiający osiągnięcie celów wynikających z dyrektywy obronnej. Obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego odnosi się zarówno do ustawy pzp, jak i decyzji ministra obrony narodowej w zakresie udzielania zamówień z zakresu obronności.
Natomiast w razie naruszenia uprawnień wykonawców wynikających z dyrektywy obronnej i przy łącznym spełnieniu opisanych przesłanek wykonawcy mogą domagać się, aby zamawiający skorygował czynność naruszającą bezpośrednio obowiązujące przepisy dyrektywy obronnej.
Piotr Kunicki prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds
Komentuje Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds
Polska nie wprowadziła przepisów dyrektywy obronnej, jednak z punktu widzenia wykonawców zamawiający ma możliwość prowadzenia postępowania przetargowego w taki sposób, aby przestrzegać jej postanowień.
Dlatego też kwestia możliwości bezpośredniego powołania się przez wykonawców na przepisy tej dyrektywy powinna być rozważana każdorazowo w sposób indywidualny, uwzględniając uwarunkowania i okoliczności danego postępowania.
