Doświadczenie i potencjał do wykorzystania

Chociaż przepisy od ponad roku umożliwiają posługiwanie się cudzym potencjałem, to wciąż budzą wiele wątpliwości. Nierzadko dotyczą treści oświadczenia o udostępnieniu swego doświadczenia firmie startującej w przetargu. Niedawno jeden z takich sporów był rozstrzygany przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe zorganizowała przetarg na modernizację helskiego korytarza kolejowego linii Reda – Hel. Wymagała w nim wykazania się doświadczeniem m.in. w budowie urządzeń samoczynnej sygnalizacji przejazdowej i instalowaniu telewizji użytkowej.

Jedna z firm startujących w tym przetargu sama nie miała takiego doświadczenia. Przepisy pozwalają jednak posłużyć się wówczas doświadczeniem podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych; dalej pzp).

I tak też zrobiła firma, której ofertę uznano za najkorzystniejszą. Inny wykonawca zakwestionował jednak oświadczenie złożone przez podmiot trzeci. Argumentował, że jest ono warunkowe i nie gwarantuje zamawiającemu rzeczywistego korzystania z doświadczenia tego podmiotu.

Dlatego że oświadczenie to brzmiało: „w przypadku uzyskania przez wykonawcę zamówienia (...) i zlecenia nam zakresu robót oferowanych przez naszą firmę w niniejszym postępowaniu użyczymy do dyspozycji na  okres realizacji inwestycji swoje doświadczenie”.

Zdaniem konsorcjum, które złożyło odwołanie, zapis ten uzależniał użyczenie doświadczenia od zawarcia kontraktu. Gdyby więc wykonawca zdecydował się na współpracę z inną firmą, nie mógłby skorzystać z tego doświadczenia. A to oznaczałoby, że na etapie przetargu nie spełniał warunku.

Wyjątek od reguły

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z tą argumentacją. Uznała, że przepis pozwalający na posługiwanie się cudzym doświadczeniem wymaga bezwarunkowego przekazania go do dyspozycji wykonawcy.

–Art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych jest wyjątkiem od  reguły i dopuszcza, aby wykonawca powoływał się na wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny osób zdolnych do wykonania zamówienia lub na zdolności finansowe innych podmiotów.

Jednak zgodnie z tym przepisem, jeśli wykonawca polega na potencjale „innych podmiotów”, powinien w takiej sytuacji udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności przez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu ich do dyspozycji na okres korzystania z nich przy  wykonywaniu zamówienia.

Wskazany przepis nie stanowi w żaden sposób o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w tym zakresie, a ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcę faktycznej możliwości dysponowania danymi osobami – uzasadnił wyrok z 24 czerwca 2011 przewodniczący składu orzekającego Marek Koleśnikow (KIO  1239/11).

Kto inny może wykonywać

Zdaniem KIO zobowiązanie przedstawione przez wykonawcę było warunkowe. – Został w nim zawarty warunek przez zamieszczenie w dokumencie wyrazów „w przypadku […] zlecenia nam zakresu robót”.

W związku z tą treścią oświadczenia, w przypadku zaniechania zlecenia spółce odpowiednich robót, zobowiązująca się nie będzie zobligowana użyczyć swojego doświadczenia wykonawcy. Taka sytuacja może zajść nie tylko ze względu na zaproponowanie wykonania przedmiotowych robót innemu podmiotowi przez wykonawcę, ale także np. ze względu na zaoferowanie spółce niedogodnych warunków czy braku tzw. zdolności przerobowych.

W takim wypadku wykonawca będzie pozbawiony deklarowanego użyczenia, a więc nie można stwierdzić, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu – dodał przewodniczący.

Izba nakazała unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Dopiero po tej czynności zamawiający będzie mógł ocenić, czy wykonawca spełnił warunki związane z posiadaniem niezbędnego doświadczenia.

Co wynika z innych orzeczeń KIO

- „W przedmiotowej sprawie odwołujący, przedkładając w treści oferty warunkowe oświadczenia, tłumaczy, nie udowodnił w wystarczający sposób zamawiającemu, że dysponuje przywołanymi zasobami osobowymi. Stąd też izba uznała, że zamawiający miał prawo wystąpić z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów” – wyrok z 29 kwietnia 2010 (KIO/UZP 624/10).

- „Jeśli chodzi o oświadczenie o udostępnieniu zasobów w trybie art. 26 ust. 2b pzp, to izba stwierdziła, że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem było wadliwe, ponieważ zawierało w sobie warunek, co jest niedopuszczalne.

Warunek ten dotyczy konieczności porozumienia względem postanowień dostarczonych firmie z dokumentacją przetargową i tylko w przypadku ziszczenia się tego warunku firma udostępni swoje zasoby i doświadczenie w całej rozciągłości.

W ocenie izby oświadczenie to nie czyni zadość wymogom wskazanym w art. 26 ust. 2b pzp, zgodnie z którym wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Fakt dysponowania niezbędnymi zasobami nie może być wątpliwy i uzależniony od jakichkolwiek okoliczności” – wyrok z 12 maja 2011 (KIO 786/11, 797/11).

- „Z przepisów wynika, że dokumenty przedłożone przez wykonawców muszą potwierdzać w sposób niezbity,

niepozostawiający wątpliwości spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność spełniania bądź nie warunków udziału w postępowaniu nie może zatem być pozostawiona interpretacji zamawiającego

ani jego dobrej woli, lecz musi wynikać jednoznacznie z załączonych do wniosku dokumentów” – wyrok z 11 maja 2010 (KIO 669/10).

Czytaj również:

Zobacz serwis:

Zamówienia publiczne » Oferty » Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków