Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii, poza wyjątkami przewidzianymi przez ustawodawcę, wymaga uzyskania stosownej koncesji. Jednym z etapów poprzedzających wystąpienie z wnioskiem o jej wydanie jest przeprowadzenie niezbędnych prób i sprawdzeń, co następuje w trakcie rozruchu technologicznego. W przypadku źródeł energii będzie wymagało to, co do zasady, współpracy z operatorem danego rodzaju sieci, na którym to tle powstają wątpliwości prawne – w szczególności, czy koncesjonowani operatorzy mogą współpracować z podmiotami nieposiadającymi stosownych koncesji, jak również, czy możliwe jest wytwarzanie energii w źródle przed uzyskaniem pozwolenia na jego użytkowanie.

Dla odpowiedzi na postawione na wstępie pytania kluczowe jest ustalenie, czy prowadzenie rozruchu technologicznego stanowi przejaw wykonywania działalności gospodarczej czy też jest czynnością pomocniczą wobec prowadzenia takiej działalności.

Czytaj też: Niektóre rodzaje działalności wymagają zgody urzędników

Ciągłość i zorganizowanie

Pojęcie działalności gospodarczej zostało zdefiniowane w przepisie art. 3 ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (tj.: DzU z 2019 r. poz. 1292) – jest to zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Definicja ta jest zasadniczo spójna z wcześniejszą, funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, zatem zmiana stanu prawnego nie wpłynęła istotnie na aktualność wyrażanych uprzednio poglądów i stanowisk w doktrynie oraz orzecznictwie.

Działalność gospodarcza powinna się zatem cechować ciągłością i zorganizowanym charakterem, jej celem zaś ma być osiąganie zysku. Odnosząc powyższe kryteria do okresu prowadzenia rozruchu technologicznego źródeł energii, należy co do zasady zakwestionować łączne spełnienie tych przesłanek.

Trzeba w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, iż przyszły wytwórca energii, w okresie rozruchu próbnego źródła, nie jest w stanie zawrzeć kontraktów właściwych dla rynku wytwarzania energii. Nie może zagwarantować określonej jej ilości, nieprzerwanych dostaw, jak również zapewnić niezawodności pracy źródła energii, odnośnie do którego weryfikowane dopiero jest, czy zostało prawidłowo wybudowane i nadaje się do stałego użytkowania.

Celem działania przyszłego wytwórcy w okresie rozruchu technologicznego nie jest ponadto osiąganie zysku, lecz dokonanie niezbędnych prób i sprawdzeń umożliwiających złożenie wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie instalacji, następnie zaś wystąpienie z wnioskiem o udzielenie koncesji.

Przepisy prawa budowlanego nie konkretyzują, jakie badania i sprawdzenia powinny być wykonane przed wystąpieniem z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie instalacji, jednak istnieją ważkie argumenty, by utożsamiać je właśnie z rozruchem technologicznym źródła energii.

W toku postępowania koncesyjnego z kolei weryfikacji podlega posiadanie przez wnioskodawcę „możliwości technicznych gwarantujących prawidłowe wykonywanie działalności", do czego w sposób oczywisty niezbędne jest uprzednie przeprowadzenie rozruchu technologicznego.

Opisany wyżej sposób postrzegania okresu rozruchu instalacji wytwórczej oraz celu działania przedsiębiorstwa energetycznego znajduje potwierdzenie w rozważaniach Sądu Okręgowego w Warszawie– Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawartych w wyroku wydanym 26 lutego 2015 r. (sygn.XVII AmE 64/14): „Możliwości techniczne powinny zostać udokumentowane na tyle precyzyjnie i szczegółowo, aby można było wyraźnie wskazać, przy zastosowaniu jakich urządzeń technicznych będzie prowadzona działalność gospodarcza. Zwrot »ma możliwości« nie może być zatem interpretowany jako »będzie miał lub oświadczył, że będzie miał możliwości techniczne«. Z tego względu przed udzieleniem koncesji prezes URE wymaga przedstawienia takich dokumentów jak pozwolenie na użytkowanie obiektu, protokół sprawdzenia technicznego, dopuszczenia i przyjęcia do eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci, które potwierdzają zakończenie inwestycji".

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku wydanym 19 maja 2016 r. (sygn.VI ACa 631/15) podzielił stanowisko SOKiK i zważył, że prezes Urzędu Regulacji Energetyki ma obowiązek zweryfikować, czy wnioskodawca dysponuje instalacjami gwarantującymi prawidłowe wykonywanie działalności, którą chce rozpocząć. Powyższe wymaga przedstawienia stosownych dowodów, gdyż nie jest wystarczające samo oświadczenie wnioskodawcy, że takie środki posiada, ewentualnie uzyska je w określonym czasie.

Ważna jest koncesja

Problem prowadzenia działalności gospodarczej w okresie rozruchu technologicznego był przedmiotem analizy Sądu Apelacyjnego w Warszawie także w sprawie zakończonej wyrokiem wydanym 4 listopada 2014 r. (sygn. VI ACa 1198/14).

W tej sprawie jedną z kluczowych dla rozstrzygnięcia kwestii była ocena charakteru prawnego sprzedaży energii elektrycznej, w szczególności zaś tego, czy została ona dokonana w ramach działalności gospodarczej związanej z wytwarzaniem energii.

Sąd apelacyjny przypomniał, iż przedsiębiorca wytwarzający energię jest uprawniony do podejmowania relacji kontraktowych na rynku konkurencyjnym dopiero po uzyskaniu stosownych koncesji. Nie wszystkie jednak czynności będą polegały na uczestnictwie w obrocie gospodarczym, w szczególności gdy ich celem nie będzie osiąganie zysku lub produkcja określonych dóbr w sposób zorganizowany i ciągły: „Bezsporne jest, iż wskazywana przez powoda sprzedaż energii elektrycznej w II kwartale 2008 r. nastąpiła przed uzyskaniem koncesji i związana była nie tyle z prowadzoną działalnością gospodarczą w zakresie wytwarzania energii – gdyż takiej działalności powód w tym czasie jeszcze nie podjął – ile z próbnym rozruchem przedsiębiorstwa. Tym samym sprzedaż ta w ocenie sądu apelacyjnego pozostawała poza relacjami kontraktowymi przedsiębiorcy podejmowanymi w ramach prowadzenia działalności gospodarczej związanej z wytwarzaniem energii elektrycznej.

Także sposób, w jaki zawierane były transakcje sprzedaży tej energii – przy braku ciągłej produkcji, co wiązało się z ustaleniem konkretnych terminów odbioru energii i uniemożliwiało uzyskanie ceny rynkowej – wskazuje, iż nie była to sprzedaż na rynku konkurencyjnym. Sprzedaż energii wytworzonej w ramach rozruchu przedsiębiorstwa odbywała się w ramach działalności inwestycyjnej i była związana z prowadzeniem przedsiębiorstwa, nie była zaś sprzedażą w ramach działalności gospodarczej".

Warto jednocześnie zwrócić uwagę na zakres kompetencji prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Organ ten powinien nie tyle weryfikować istnienie możliwości technicznych prowadzenia określonego rodzaju działalności, ile otrzymać dowód potwierdzający tę okoliczności, przede wszystkim w postaci decyzji o pozwoleniu na użytkowanie instalacji wydanej przez właściwy organ.

Konieczność przedłożenia pozwolenia na użytkowanie instalacji jako załącznika do wniosku o udzielenie koncesji została podkreślona w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydanym 21 lipca 2017 r. (sygn. XVII AmE 64/16).

„W ocenie sądu rolą prezesa Urzędu w postępowaniu administracyjnym było żądanie przedstawienia pełnej dokumentacji zezwoleń dla stacji paliw w T., a dowodem na niespełnienie warunków technicznych prowadzenia działalności na tej stacji było nieprzedłożenie tej dokumentacji mimo obowiązku ciążącego w tym zakresie na powodzie.

Zakres uprawnień

Do kompetencji prezesa URE nie należy ocena, czy np. obiekt budowlany spełnia wymogi prawa budowlanego, co jest zastrzeżone do kompetencji innego organu. Zatem tym bardziej prezes URE nie ma uprawnienia, wobec nieprzedstawienia pozwolenia na użytkowanie, do stwierdzenia np. na podstawie oględzin stacji przy udziale organów budowlanych, na co wskazano w odwołaniu, że użytkowanie obiektu w praktyce umożliwia prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej".

Wracając do definicji działalności gospodarczej, należy podać w wątpliwość także zaistnienie przesłanki wykonywania działalności w okresie rozruchu technologicznego w sposób ciągły.

Stale i regularnie

Cechę ciągłości działalności gospodarczej wiąże się zazwyczaj ze stałością i regularnością jej wykonywania, nie będą zatem jej przejawami działania podejmowane jednorazowo albo sporadycznie.

Istotny jest zamiar prowadzenia działalności gospodarczej w sposób stały, ciągły, powtarzalny – powyższe cechy dotyczą zatem docelowej działalności polegającej na wytwarzaniu energii. Rozruch źródła energii ma charakter tymczasowy, jego celem zaś nie jest wykonywanie określonych czynności stale, lecz incydentalnie, wyłącznie na potrzeby dokonania niezbędnych prób i sprawdzeń, następnie wystąpienia o wydanie pozwolenia na użytkowanie instalacji, a finalnie o udzielenie koncesji.

Warto również zwrócić uwagę na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w analizowanym zakresie. Sąd ten w wyroku wydanym 19 czerwca 2013 r. (sygn. II OSK 413/12) zważył: „(...) właściwe funkcjonowanie niektórych urządzeń musi być poprzedzone czynnościami sprawdzającymi lub rozruchem technologicznym, a działania takie nie muszą być równoznaczne z przystąpieniem do użytkowania rozumianego jako eksploatacja danego urządzenia zgodnie z jego funkcją. Użytkowanie powinno się odbywać zgodnie z przeznaczeniem obiektu budowlanego, czyli w sposób określony w pozwoleniu na budowę".

W wyroku wydanym 5 lutego 2014 r. (sygn. II OSK 2141/12) opowiedział się z kolei za powinnością każdorazowego badania charakteru czynności inwestora: „Analiza art. 57 ust. 7 prawa budowlanego uzasadnia sformułowanie poglądu, że przez „przystąpienie do użytkowania" w rozumieniu tego przepisu należy rozumieć takie działanie inwestora bądź osób działających z jego upoważnienia, które wskazują na trwały zamiar użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem. (...) Przystąpienie do użytkowania nie odnosi się też do zdarzenia jednorazowego, ale do sytuacji istniejącej w dłuższym przedziale czasowym. »Użytkowanie« w rozumieniu tego przepisu oznacza korzystanie z obiektu budowlanego w sposób ciągły i trwały. Nie będzie nim uruchomienie instalacji w celu sprawdzenia, czy spełnia wszystkie wymagania konieczne do jej prawidłowego użytkowania. Inny jest wówczas cel uruchomienia instalacji. Okoliczność, że w czasie rozruchu technologicznego oczyszczalnia ścieków pracuje, że oczyszcza umieszczone w niej ścieki, nie oznacza jeszcze, że jest użytkowana w znaczeniu użytym w przepisie art. 57 ust. 7 prawa budowlanego. Nie można sprawdzić pracy tego rodzaju urządzeń technologicznych »na sucho«. Jest to wiedza powszechna, notorium, które należy uwzględnić. Należy natomiast ustalić moc pracy urządzeń, wielkość wrzutu konieczną do sprawdzenia prawidłowości pracy urządzenia, wielkość zarejestrowaną podczas kontroli, istnienie umów na dostawę ścieków, początek biegu ich obowiązywania, sam fakt przekazania instalacji inwestorowi przez wykonawcę. Dopiero po dokonaniu takich ustaleń możliwa jest ocena, czy w ramach rozruchu technologicznego przystąpiono jednocześnie do użytkowania instalacji w ww. rozumieniu art. 57 ust. 7 prawa budowlanego".

Przywołane wyżej stanowisko sądów powszechnych i NSA stanowi silne wsparcie dla twierdzenia, iż w okresie rozruchu próbnego źródła energii nie jest jeszcze wykonywana właściwa działalność gospodarcza, lecz jedynie czynności przygotowawcze do niej.

Czynności te mają charakter incydentalny, ich rodzaj i dynamika zaś uzależnione są wyłącznie od kwestii technicznych związanych z oceną prawidłowości działania instalacji, nie zaś od zapotrzebowania na energię ze strony odbiorców przyłączonych do danej sieci. Celem działania przyszłego wytwórcy energii w okresie rozruchu źródła nie jest ponadto osiąganie zysku, lecz wyłącznie przeprowadzenie prób i sprawdzeń niezbędnych dla weryfikacji, czy źródło to zostało prawidłowo wybudowane i czy nadaje się do ciągłej i bezpiecznej pracy.

Autor jest radcą prawnym i partnerem w Kancelarii Sienkiewicz i Zamroch