Teraz takie uprawnienie przysługuje tylko generalnemu wykonawcy wobec inwestora. Przyznanie kaskadowo takiego uprawnienia podwykonawcom ma przynieść nowelizacja [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=E2D947B7A96D48D5153F1402BF167FBF?id=70928]kodeksu cywilnego[/link]. Jej projekt, przygotowany w Ministerstwie Sprawiedliwości, przekazany został do uzgodnień międzyresortowych.
Nowe przepisy kodeksu cywilnego (art. 694[sup]1[/sup] – art. 649[sup]5[/sup]) normujące gwarancję zapłaty mają zastąpić [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=704E2D8CA182946C5D7187F63AF530B9?id=170984]ustawę z 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane[/link]. Zadecydował o tym [b]wyrok TK z 26 listopada 2006 r. (sygn. K 47/04)[/b], w którym uznał on kilka przepisów tej ustawy za niezgodne z ustawą zasadniczą.
Niekonstytucyjne okazały się przepisy nieostro określające terminy "odpowiedniego" udzielania gwarancji płatniczych przez inwestora, a także przepis różnicujący wysokość obciążenia stron umowy kosztami gwarancji, gdy inwestor zapłacił za budowę w terminie.
Nowe przepisy mają wzmocnić pozycję wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorców, a także podwykonawców, którzy często nie mogą się doczekać zapłaty za ukończone roboty. To ich bowiem przede wszystkim dotyczy ten powszechny i znany od dawna problem.
Okazuje się niejednokrotnie, że inwestorzy, a także generalni wykonawcy będący dużymi spółkami czy deweloperzy nie dysponują kapitałem pozwalającym na płynne sfinansowanie podjętych inwestycji. Ich upadłość oznacza groźbę bankructwa dla wykonawców i podwykonawców.
Procesy przeciwko takim inwestorom czy generalnym wykonawcom ciągną się latami, a ich niefortunni kontrahenci nie mogą niejednokrotnie odzyskać nawet wydatków na robociznę i na materiały budowlane kupione najczęściej za kredyt.
Autorzy proponowanych nowych przepisów liczą, że zmienią one ten stan rzeczy. Unormują też kwestię gwarancji w budownictwie bardziej precyzyjnie i szczegółowo niż ustawa z 2003 r. Nadal wykonawca robót budowlanych (po ich wejściu w życie – także podwykonawca) będzie mógł żądać od zamawiającego gwarancji zapłaty w każdym czasie do wysokości ewentualnego roszczenia o wynagrodzenie wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych zaakceptowanych na piśmie. Z takim żądaniem będzie mógł nadal wystąpić o to także wówczas, gdy gwarancja, ale w niższej wysokości, została mu już udzielona.
W nowych przepisach znaleźć się ma także zakaz wyłączania czy ograniczania prawa wykonawcy (i podwykonawcy) do żądania od inwestora takiego zabezpieczenia. Inwestor nie będzie mógł także zrezygnować z kontraktu z tego powodu, że druga strona zażądała gwarancji zapłaty.
Wykonawca (generalny wykonawca) czy podwykonawca, jeśli nie uzyska tej gwarancji w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 20 dni, będzie mógł odstąpić od umowy z winy inwestora. Więcej, wolno mu będzie na podstawie art. 639 k.c. żądać zapłaty mimo niewykonania robót, z tym że inwestor może potrącić z niej to, co wykonawca zaoszczędził, nie wykonując czy nie kończąc robót.
W nowych przepisach znajdzie się zastrzeżenie, że gwarancja ma być nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na każde żądanie wykonawcy oraz wykonalna na terenie kraju. Nadal zabezpieczeniem tym będzie gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, poręczenie banku, a także akredytywa bankowa udzielona na zlecenie inwestora.
