Unia Europejska przestanie zarzucać Polsce, że nasze przepisy antydyskryminacyjne są niewłaściwe i niepełne. Braki uzupełniła [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=292864]nowelizacja zasad w zakresie równego traktowania w zatrudnieniu z 21 listopada 2008 r. kodeksu pracy (DzU nr 223, poz. 1460)[/link]. Wchodzi ona w życie po 30 dniach od ogłoszenia w Dzienniku Ustaw, czyli 18 stycznia br.

Nowelizacja z 21 listopada 2008 r. dostosowuje polskie regulacje do dyrektyw:

- Rady 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. wprowadzającej w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (DzUrz WE L 180 z 19 lipca 2000 r., str. 22; DzUrz UE polskie wydanie specjalne, rozdz. 20, t. 1, str. 23; naruszenie nr 2006/2255, pismo Komisji Europejskiej z 4 lipca 2006 r., SG-Greffe (2006)D/ 203785),

- Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (DzUrz WE L 303 z 2 grudnia 2000, str. 16; DzUrz UE polskie wydanie specjalne, rozdz. 5, t. 4, str. 79; naruszenie nr 2006/2445, pismo Komisji Europejskiej z 15 grudnia 2006 r., SG-Greffe (2006)D/207993),

- 2002/73/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 września 2002 r. zmieniającej dyrektywę Rady 76/207/EWG w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania mężczyzn i kobiet w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (DzUrz WE L 269 z 5 października 2002, str. 15; DzUrz UE polskie wydanie specjalne, rozdz. 5, t. 4, str. 255; naruszenie nr 2006/2522, pismo Komisji Europejskiej z 23 marca 2007 r., SG-Greffe (2007)D/ 201588).

[srodtytul]DYSKRYMINACJA TO WCIĄŻ BEZPODSTAWNE RÓŻNICOWANIE[/srodtytul]

[b]O ile nie uległ modyfikacji sposób definiowania dyskryminacji bezpośredniej, o tyle pośrednia zyskała nowe brzmienie. Podobnie jak i molestowanie, w tym seksualne[/b]

O dyskryminacji w ogólności mówimy wtedy, gdy dochodzi do nieuzasadnionego różnicowania pracowników, które krzywdzi niektórych z nich. Wynika tak z uzasadnienia [b]wyroku Sądu Najwyższego z 28 maja 2008 r. (I PK 259/07)[/b]. Tu się nic nie zmieniło, gdyż teraz też musimy równo traktować podwładnych w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. I to bez względu na ich płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze. Lista tych kryteriów jest oczywiście otwarta, ponieważ art. 18[sup]3a[/sup] § 1 kodeksu pracy używa sformułowania „w szczególności”, które otwiera drzwi innym potencjalnym przyczynom, np. ciąża, jeśli tylko z tego powodu odmówimy przyjęcia na wakat kobiety [b](orzeczenie Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2006 r.; II UK 51/05).[/b]

Kiedy więc pracodawca równo traktuje swój personel? Gdy nie dyskryminuje żadnego z jego członków w jakikolwiek sposób, bezpośrednio lub pośrednio z przyczyn uznanych za dyskryminujące, a znajdujących się na tej liście. Może więc zróżnicować ich sytuację, ale stosując takie kryteria, które się na niej nie pojawiają. Nikt mu wtedy nie będzie w stanie zarzucić, że łamie zasadę niedyskryminacji, co potwierdził[b] Sąd Najwyższy w wyrokach z 12 grudnia 2001 r. (I PKN 182/01), z 23 stycznia 2002 r. (I PKN 816/00), z 17 lutego 2004 r. (I PK 386/03), z 5 maja 2005 r. (III PK 14/05), z 10 października 2006 r. (I PK 92/06) oraz z 9 stycznia 2007 r. (II PK 180/06).[/b]

Kiedy natomiast naruszamy zasadę równego traktowania zatrudnionych? Gdy różnicuje ich sytuację z jednej lub kilku przyczyn dyskryminacyjnych, a zwłaszcza:

- odmawiamy nawiązania lub rozwiązania stosunku pracy,

- niekorzystnie ukształtujemy wynagrodzenia za pracę lub inne warunki zatrudnienia albo pominiemy przy awansowaniu lub przyznawaniu innych świadczeń związanych z pracą,

- pominiemy przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe.

Obronimy się wówczas przed pretensjami o naruszenia, wyłącznie gdy udowodnimy, że kierowaliśmy się obiektywnymi powodami.

[srodtytul]Bezpośrednia po staremu[/srodtytul]

Nie zmieniły się formy, w jakich dyskryminacja występuje. Nadal może ona mieć cechy bezpośredniej albo pośredniej.[b] Dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej z lub z kilku przyczyn dyskryminacyjnych był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni koledzy. Określa ją art. 18[sup]3a[/sup] § 3 kodeksu pracy, który zachował swoją dotychczasową treść.[/b]

Inaczej jest natomiast z dyskryminowaniem pośrednim, które dostało inną treść. [b]I tak mamy z nim do czynienia, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych na liście przyczyn dyskryminacyjnych. Wyjątek stanowi sytuacja, kiedy postanowienie, kryterium lub działanie da się obiektywnie uzasadnić ze względu na zgodny z prawem cel, który mamy osiągnąć za pomocą właściwych i koniecznych środków. Tę z kolei reguluje znowelizowany art. 18 [sup]3a[/sup] § 4 kodeksu pracy.[/b]

Co tu nowego? Otóż:

- skutkiem pozornie legalnych postanowień, kryteriów czy działań są nie tylko jak dotychczas dysproporcje, ale i szczególnie niekorzystna sytuacja,

- zostały uszczegółowione, w jakim zakresie muszą wystąpić takie skutki; poprzednia definicja posługiwała się ogólnym określeniem „warunków zatrudnienia”,

- do tej pory dysproporcje musiały wystąpić, a teraz nawet możliwość ich pojawienia się powinna spowodować uznanie pozornie legalnych postanowień, kryteriów czy działań za dyskryminację pośrednią,

- postanowienia, kryteria i działania nie będą kwalifikowane jako dyskryminujące, jeśli ich zastosowanie znajduje swoje uzasadnienie w obiektywnych podstawach przyjętych ze względu na cel zgodny z prawem; dotychczas brak takiej kwalifikacji mógł nastąpić z uwagi na „inne obiektywne powody”.

[srodtytul]Molestowanie zmodyfikowane[/srodtytul]

Do 18 stycznia 2009 r. przejawem dyskryminacji było działanie polegające na zachęcaniu innej osoby do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu. [b]Począwszy od tego dnia jest nim także nakazanie takiej osobie, by naruszyła tę zasadę, np. szef każe podwładnemu, by nie typował do nagród zatrudnionych o innym wyznaniu niż katolickie.[/b]

Na tym nie koniec zmian. Objęły one również definicje molestowania, w tym seksualnego. [b]O molestowaniu można dziś jeszcze mówić, gdy chodzi o zachowania, które mają na celu lub wywołują naruszenie czyjejś godności albo poniżenie lub upokorzenie. Za dwa tygodnie molestowaniem nazwiemy również takie niepożądane zachowanie, które doprowadzi do stworzenia wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery [/b](art. 18[sup]3a[/sup] § 5 kodeksu pracy). Co do molestowania seksualnego, to jest nim po nowelizacji każde niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika, w szczególności stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery, na które składają się fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy. Tutaj nowymi elementami są: zamiana „nieakceptowanych zachowań” na „zachowania niepożądane” oraz „poniżenia albo upokorzenia pracownika” na „stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery”.

Zupełną nowością jest wprowadzenie zakazu jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec podwładnego, który poddaje się molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu lub podejmuje działania przeciwstawiające się molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu. Zabrania tego nowy art. 18[sup]3a[/sup] § 7 kodeksu pracy. Obecnie nie ma takich gwarancji, a więc za odmowę „współpracy” można było wylecieć na bruk.

[srodtytul]MOŻNA DZIELIĆ PODWŁADNYCH STOSOWANIE DO ZAMIERZONEGO CELU[/srodtytul]

[b] Działania różnicujące sytuację pracowników, które nie naruszają zasady równego traktowania, zyskały nową jakość. Co więcej, teraz należy je oceniać według wymogu proporcjonalności do osiągnięcia zgodnego z prawem celu[/b]

Właśnie wymóg proporcjonalności to zupełne novum, którego brakuje teraz w naszych przepisach. Ale na tym nie koniec. Postępowanie, wobec którego mamy go stosować, a które nie powoduje naruszenia zasady równego traktowania, też zostało na nowo określone (patrz tabela: [link=http://grafik.rp.pl/grafika2/250548]Działania, które nie naruszają zasady równego traktowania[/link]). Wśród nich na szczególną uwagę zasługuje pkt 4 art. 18[sup]3b[/sup] § 2 kodeksu pracy. Daje on możliwość stosowania kryterium stażu pracy przy ustalaniu warunków zatrudniania i zwalniania, zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, co uzasadnia odmienne traktowanie podwładnych ze względu na wiek. Znaczy to, że na pewno do młodszych stażem pracowników nie musimy podchodzić tak samo jak do dłużej zatrudnionych.

Ale czy ten przepis stanowi rozwiązanie problemu zwalniania z pracy osób w wieku emerytalnym? Dziś nie ma jednoznacznej odpowiedzi.

Sąd Najwyższy w zdecydowanej większości swoich orzeczeń uważał, że osiągnięcie wieku emerytalnego i nabycie prawa do emerytury stanowi samodzielną przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie umowy o pracę i nie jest przejawem dyskryminacji pracownika [b](wyroki z 26 listopada 2003 r., I PK 616/02, z 25 lipca 2003 r., I PK 305/02, z 18 lipca 2003 r., I PK 210/03, z 21 kwietnia 1999 r., I PKN 31/99).[/b] W uzasadnieniu wskazywał, że:

- przestaje działać szczególna ochrona pracowników w wieku przedemerytalnym przed rozwiązaniem umowy o pracę,

- to pracodawca decyduje o przydatności pracownika do pracy i o własnej polityce zatrudnienia i ma obowiązek troszczyć się o sprawy pracownika tylko w zakresie wyznaczonym prawem,

- zasadność wypowiedzenia umowy o pracę powinna wprawdzie uwzględniać indywidualne okoliczności poszczególnych przypadków, jednak musi być rozpatrywana w kontekście zarówno interesu pracownika, jak i interesu oraz potrzeb pracodawcy i nie musi odnosić się do ogólnej sytuacji na rynku pracy,

- wypowiedzenie jest zwykłym sposobem rozwiązywania umów bezterminowych, a przyczyna wypowiedzenia powinna być rzeczywista, ale nie musi być ani zawiniona przez pracownika, ani związana z negatywną oceną jego pracy,

- osiągnięcie wieku emerytalnego wiąże się z nabyciem innego, poza zatrudnieniem, źródła dochodu, tj. świadczenia emerytalnego, a to usprawiedliwia różnicowanie sytuacji pracowników i usprawiedliwia wybór pracownika do zwolnienia, nie naruszając przy tym zakazu dyskryminacji.

Jednak w [b]wyroku z 4 listopada 2004 r. (I PK 7/04) Sąd Najwyższy[/b] uznał, że wypowiedzenie umowy o pracę na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia wieku emerytalnego jest nieuzasadnione w rozumieniu art. 45 § 1 kodeksu pracy. Z kolei[b] w uchwale siedmiu sędziów z 19 listopada 2008 r. (I PZP 4/08)[/b], że wypowiedzenie umowy o pracę na czas nieokreślony pracownicy wyłącznie z powodu nabycia przez nią prawa do emerytury na podstawie art. 40 w związku z art. 50 ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych stanowi dyskryminację ze względu na płeć (art. 11[sup]3[/sup] kodeksu pracy). Ma ona moc zasady prawnej, a więc musi być stosowana powszechnie, jak przepisy. Odnosi się jednak do dyskryminacji ze względu na płeć, a nie wiek.

[srodtytul]Broniący się pod ochroną [/srodtytul]

[b]Nie tylko nie można zwolnić pracownika, który skorzystał z uprawnień przysługujących mu z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu, np. zażądał odszkodowania[/b]

Nie wolno też wyciągnąć wobec niego innych niekorzystnych konsekwencji. Naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu daje pracownikowi możliwość żądania od szefa odszkodowania. Zatrudniony musi w tym celu wystąpić do sądu, który zdecyduje, czy mu się ono należy i w jakiej wysokości. Jeśli je przyzna, powinniśmy się spodziewać, że nie będzie niższe od minimalnego wynagrodzenie za pracę (w 2009 r. wynosi 1276 zł), a oczywiście może być wyższe (art. 18[sup]3d[/sup] kodeksu pracy). O ile kodeks pracy określa na takim właśnie poziomie minimalny pułap odszkodowania, o tyle nie wprowadza żadnego górnego limitu.

[b]Do 18 stycznia 2009 r. zatrudniony, który skorzystał z tego uprawnienia, nie mógł stracić posady z tego powodu. Nie wolno było mu dać ani wypowiedzenia, ani dyscyplinarki. I tak będzie nadal po tej dacie; co więcej ochrona ta zostanie rozszerzona. Po wejściu w życie nowelizacji nie możemy go gorzej traktować ani stosować wobec niego jakichkolwiek negatywnych sankcji.[/b]

Ochrona obejmie również pracownika, który udzieli w jakiejkolwiek formie wsparcia innemu zatrudnionemu korzystającemu z uprawnień przysługujących z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Jej zakres jest identyczny jak przewidziany dla pracownika korzystającego z uprawnień.

[srodtytul]TA SAMA PŁACA ZA PODOBNĄ PRACĘ[/srodtytul]

[b]Nic się nie zmieniło natomiast w zasadach wynagradzania pracowników. Jeśli wykonują jednakową pracę lub o jednakowej wartości, muszą otrzymywać jednakowe pensje[/b]

To niezmieniona zasada zawarta w art. 18[sup]3c[/sup] kodeksu pracy. Przypomnijmy jednak jej podstawy:

- Jednakowe wynagrodzenie przewidziane w tym przepisie obejmuje wszystkie jego składniki, bez względu na ich nazwę i charakter, oraz inne świadczenia związane z pracą, przyznawane w formie pieniężnej lub niepieniężnej.

- Brakuje jednak definicji pojęcia „jednakowa praca”. Przyjmuje się więc, że to praca tego samego rodzaju, tj. na takich samych stanowiskach (identyczne nazwy) i z takim samym zakresem obowiązków. Gdy nazwy stanowisk są inne, o ich kwalifikowaniu do jednakowej pracy powinien decydować zakres obowiązków na każdym z nich (por. „Kodeks pracy 2007. Komentarz” pod red. prof. dr hab. Barbary Wagner, ODDK, Gdańsk 2007, s. 95).

- Prościej jest z pracami o jednakowej wartości, które zostały zdefiniowane w art. 18[sup]3c[/sup] § 3 kodeksu pracy. Są to prace, których wykonywanie wymaga od pracowników porównywalnych:

– kwalifikacji zawodowych, potwierdzonych dokumentami przewidzianymi w przepisach lub praktyką i doświadczeniem zawodowym,

– odpowiedzialności,

– wysiłków.

To lista zamknięta. Dlatego, by ustalić, czy dwóm pracownikom należy się jednakowe wynagrodzenie, trzeba porównać, czy spełniają oni w równym stopniu wszystkie wymienione warunki. Zasada jednakowej płacy nie oznacza, że nie mamy żadnej możliwości ruchu w tym zakresie. Pozwala na to art. 78 kodeksu pracy. Każe on wynagradzać pracownika adekwatnie do:

- rodzaju wykonywanej pracy,

- kwalifikacji wymaganych do świadczenia danego rodzaju pracy,

- ilości wykonywanej pracy,

- jakości pracy.

Każdy z tych punktów może być powodem zróżnicowania pensji. I nie jest to kompletny wykaz, na co wskazuje użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności”. W efekcie możemy wprowadzać jeszcze inne kryteria, które wpłyną na wysokość wynagrodzeń, byle miały one charakter obiektywny.

Jeden z nich to staż pracy. Uzależnienie wysokości zarobków pracownika od tego kryterium nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu (art. 18[sup]3b[/sup] § 4 kodeksu pracy).

Również odmienne uregulowanie zasad wynagradzania pracownika w okresie wypowiedzenia umowy o pracę od pracowników ciągle zatrudnionych nie łamie zakazu dyskryminacji (por.[b] wyrok Sądu Najwyższego z 24 stycznia 2002 r., I PKN 16/01[/b]).

Ale pominięcie byłego podwładnego przy przyznawaniu świadczenia będącego składnikiem wynagrodzenia za pracę w okresie, kiedy był on zatrudniony, narusza zasady wynagradzania za pracę wykonaną (art. 80 kodeksu pracy), wynagradzania według ilości i jakości pracy (art. 78 kodeksu pracy) i równego traktowania pracowników (art. 11[sup]2[/sup] kodeksu pracy) –[b] uznał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 23 października 1996 r. (I PRN 94/96).[/b]