Zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) zamawiający ma obowiązek niezwłocznie zwrócić wadium na wniosek wykonawcy, który został wykluczony z postępowania lub którego oferta została odrzucona.
Przepis ten jest doskonale znany zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom i nie przykuwałby on szczególnej uwagi, gdyby nowelizacja pzp z 13 kwietnia 2007 r. nie wprowadziła nowego brzmienia art. 46 ust. 3 pzp. Otóż zgodnie z tym przepisem zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawców ponownego wniesienia wadium, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynność ich wykluczenia lub odrzucenia ich oferty.Przepis ten wskazuje jednocześnie, że wezwanie to należy kierować do wykonawców, którym zwrócono wadium na ich wniosek po wykluczeniu ich z postępowania lub odrzuceniu ich oferty.
Instytucję tę wprowadzono, aby wykonawcy, których niesłusznie wykluczono lub nieprawnie odrzucono ich oferty, mogli dalej brać udział w postępowaniu. Do tej pory, nawet jeśli w trakcie postępowania okazywało się, iż wykonawca taki mógłby nadal ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie było sposobu na "przywrócenie" go do postępowania, ponieważ jego oferta nie była już zabezpieczona wadium (czyli i tak należałoby go z tego powodu wykluczyć zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp). Skutkowało to więc tym, iż wykonawca albo był z tego powodu pokrzywdzony, bo jego oferta nie miała szans na wygraną, albo wręcz należało unieważnić postępowanie, ponieważ w jego trakcie doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, które miało wpływ na wynik postępowania - w przypadku, kiedy oferta ta byłaby ofertą najkorzystniejszą (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 pzp).
Niestety, przepis, który miał zapobiec takim sytuacjom, przewiduje możliwość żądania ponownego wniesienia wadium jedynie w przypadku, gdy wykonawca wcześniej zażądał jego zwrotu. Tymczasem w praktyce bardzo często zdarza się, iż wykonawcy, którzy wnoszą wadium w postaci dokumentów z określoną datą ważności, np. w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, nie żądają ich zwrotu. Mają one bowiem określoną datę obowiązywania i wygasają nawet, gdy oryginalny dokument nie zostanie gwarantowi zwrócony. W tym momencie powstaje problem, czy zamawiający może wezwać do ponownego wniesienia wadium wykonawcę wykluczonego z postępowania lub którego oferta została odrzucona w przypadku, gdy taka gwarancja nie została zwrócona, lecz wygasła (upłynął termin w niej określony).
Jakkolwiek został tu podany przykład gwarancji jako formy najbardziej popularnej, zwłaszcza w postępowaniach o dużej wartości, zasadniczo sytuacja odnosi się do wszystkich dokumentów wadialnych mających określony termin obowiązywania.
