Wspólne działanie, aby zdobyć zamówienie

Przedsiębiorcy bardzo często łączą swoje siły w celu uzyskania możliwości przystąpienia do realizacji dużego zamówienia, którego sami nie byliby w stanie zrealizować. Choć ustawodawca nie posługuje się pojęciem „konsorcjum", w praktyce przyjęło się jego stosowanie (wyjątkiem jest prawo bankowe, które wprost mówi o konsorcjum bankowym). Szczególnie w prawie zamówień publicznych bardzo często przedsiębiorcy wspólnie składają swoje oferty, aby zwiększyć swoje szanse w przetargu, jednakże ustawa z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych nie posługuje się pojęciem „konsorcjum", a jedynie wskazuje na możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Czytaj także: Kooperacja w ramach konsorcjum a zmowa przetargowa

Umowa między firmami

Za konsorcjum można uznać umowę nienazwaną zawieraną pomiędzy przedsiębiorcami na określony czas w celu realizacji konkretnego zamówienia. Ramy funkcjonowania konsorcjum powinny być określone w oparciu o kodeks cywilny (przy uwzględnieniu zasady swobody umów). Nie ma również formalnego wymogu, aby umowa była zawarta na piśmie. Konsorcjum nie jest zatem odrębnym podmiotem, nie posiada osobowości prawnej i nie wymaga odrębnego zarejestrowania. Członkowie konsorcjum zobowiązani są także ustalić w umowie kto jest uprawniony do reprezentowania konsorcjum. Najczęściej odbywa się to poprzez wskazanie lidera konsorcjum spośród jednego z członków. Jednakże dopuszczalne są przypadki, kiedy liderem konsorcjum jest osoba fizyczna lub osoba prawna niebędąca członkiem konsorcjum. Pełnomocnictwo do działania w imieniu konsorcjum może być udzielone albo w umowie konsorcjum albo w odrębnym dokumencie.

Niejednokrotnie upatruje się także podobieństwa w konstrukcji umowy konsorcjum do umowy spółki cywilnej, jednakże nie są to instytucje tożsame. Umowa konsorcjum może stanowić podtyp spółki cywilnej, być spółką cywilną albo mieć samodzielny charakter, jeżeli nie ma podstaw do ustalenia, że występują w niej istotne cechy spółki cywilnej (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. akt VI ACa 357/16). Jednakże z uwagi na różnorodność stanów faktycznych, nie można kategorycznie uznać, że są to konstrukcje tożsame i w każdym przypadku zawarcia umowy konsorcjum uznawać ją za umowę spółki cywilnej.

Dwie umowy

Przed zawarciem umowy konsorcjum należy zwrócić szczególną uwagę, czy rzeczywiście niezbędne jest łączenie sił przedsiębiorców, które w jakimkolwiek stopniu może wpływać na ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji. Warto zatem zweryfikować wcześniej czy utworzenie konsorcjum jest warunkiem koniecznym do wzięcia udziału w przetargu, jakie korzyści gospodarcze płyną z jego utworzenia oraz czy nie spowoduje to wyeliminowania działań konkurencji (zmowa przetargowa), a w konsekwencji zostanie uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.

Optymalnym rozwiązaniem jest zawarcie niejako dwóch umów konsorcjum – jedną zewnętrzną (udostępnianą z reguły zamawiającemu), zawierającą ogólne postanowienia dotyczące uczestników konsorcjum oraz drugą wewnętrzną – szczegółowo regulującą wzajemne relacje.

Co powinno się znaleźć w umowie „wewnętrznej"? Strony umowy konsorcjum przede wszystkim powinny jasno określić podział obowiązków oraz unormować zakres odpowiedzialności każdego z członków konsorcjum. Umowa konsorcjum powinna zawierać także szczegółowy zakres obowiązków przypisany do każdego z członków konsorcjum. Chodzi o to, aby uniknąć sytuacji gdy część prac, choćby drobnych nie została przydzielona, a wewnątrz konsorcjum powstał spór o ich wykonanie. Może to się bowiem przełożyć w przyszłości nie tylko na jakość współpracy w ramach konsorcjum, ale także na terminowość realizacji zamówienia.

Może również zdarzyć się tak, że wewnątrz konsorcjum występuje znaczna dysproporcja pomiędzy zakresem obowiązków członków konsorcjum i otrzymywanym z tego tytułu wynagrodzeniem, co nie zawsze wiąże się z adekwatnym podziałem odpowiedzialności. Mniejsi przedsiębiorcy startujący w przetargach nie zawsze dysponują kapitałem i potrzebują „podmiotu finansującego", który pomoże im zrealizować zamówienie. W takiej sytuacji nie zapomnijmy, by odpowiednio uregulować wzajemne relacje wewnątrz konsorcjum.

Zgodnie z art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oznacza to, że zamawiający może żądać zapłaty np. kary umownej za nieterminowe wykonanie zamówienia w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego regulujące odpowiedzialność solidarną dłużników od wszystkich konsorcjantów, od niektórych albo od każdego z osobna. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i dotyczy relacji zamawiający – konsorcjum.

Konsorcjantowi po spełnieniu świadczenia przysługuje co prawda roszczenie regresowe względem pozostałych członków konsorcjum. Jeżeli jednak umowa konsorcjum nie zawiera żadnych postanowień dotyczących zakresu odpowiedzialności jego członków, każdy z konsorcjantów, który spełnił świadczenie może żądać zwrotu w częściach równych od pozostałych członków konsorcjum. Nie jest to korzystne dla tych konsorcjantów, którzy w należyty sposób wywiązali się ze swoich obowiązków, bowiem i tak zobowiązani są ponieść koszty w części.

Dlatego też w ramach obowiązującej zasady swobody umów konsorcjanci w wewnętrznej umowie mogą, a nawet powinni dokładnie określić zakres odpowiedzialności poszczególnych konsorcjantów. Mogą oni zatem w umowie wprost wskazać okoliczności, za które ponoszą odpowiedzialność. Strony mogą również określić limity kwotowe lub procentowe swojej odpowiedzialności. Jednakże w tej sytuacji odpowiedzialność w dalszym ciągu ponoszą wszyscy konsorcjanci – do wysokości ustalonych kwot. Należy także pamiętać, że w relacjach z zamawiającym wszyscy członkowie konsorcjum nadal ponoszą solidarną odpowiedzialność.