Pomimo uchwalenia w 2015 r. dostosowanej do najnowszych zdobyczy cywilizacyjnych (Internetu) ustawy o obligacjach (u.ob.), w mediach i na specjalistycznych forach można śledzić kolejne doniesienia o nieprawidłowościach na rynku obligacji, by wymienić tylko sprawy Horcus Investment Group SA czy – najbardziej spektakularną – GetBack SA.

Czytaj także: Emisja obligacji na dofinansowanie gminy

Doświadczenie pokazuje, że gdy kolejna „afera" właśnie wybucha, jest już za późno, by liczyć na odzyskanie zainwestowanych środków w tradycyjny sposób. Można oczywiście złożyć pozew, łatwo uzyskać prawomocny nakaz zapłaty (na tym etapie emitenci zwykle nie podejmują już obrony w sądzie) i skierować sprawę do komornika. Efekt będzie dobrze znany: umorzenie postępowania egzekucyjnego z powodu bezskuteczności egzekucji i w rezultacie strata kolejnych kilkuset lub kilku tysięcy złotych, wydanych na koszty sądowe i komornicze. Można też spróbować ugody z emitentem, zgadzając się na rozłożenie płatności na raty czy rolowanie inwestycji na inną emisję obligacji tego samego emitenta lub spółki powiązanej. Zwykle jednak na takim rozwiązaniu skorzysta wyłącznie emitent, który zyskuje kilka miesięcy prolongaty i w dalszym ciągu nie płaci.

Co warto robić

Jakie działanie ma sens w takiej sytuacji? Trudno spisać na straty zainwestowane środki, zwłaszcza gdy są to kwoty rzędu kilkudziesięciu czy kilkuset tysięcy złotych, stanowiące w niekiedy oszczędności całego życia.

Warto przyjrzeć się sytuacji z szerszej perspektywy i zastanowić się, czy osoby zarządzające spółką-emitentem nie popełniły czynu zabronionego. Prawo karne rozpoznaje wiele typów przestępstw związanych z nieprawidłowościami przy prywatnej emisji obligacji, za które grożą kary: od grzywny 5 mln zł do pozbawienia wolności na 10 lat. Postępowanie karne daje szanse nie tylko na wymierzenie sprawiedliwości, ale też na odzyskanie zainwestowanych środków poprzez orzeczenie w wyroku skazującym obowiązku naprawienia szkody. Środki na naprawienie szkód wyrządzonych obligatariuszom mogą pochodzić z majątków prywatnych sprawców, jak i z tzw. konfiskaty rozszerzonej. Od ponad roku w kodeksie karnym jest art. 44a, umożliwiający orzeczenie przepadku przedsiębiorstwa służącego do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści majątkowej.

Niewątpliwie organy ścigania dysponują szerszymi kompetencjami w zakresie poszukiwania i zajmowania majątku dłużnika-emitenta niż komornik czy prywatny detektyw. Najpierw trzeba jednak przekonać prokuratora, że nie jest to zwykła sprawa cywilna – niewykonanego zobowiązania, lecz sprawa kryminalna, wymagająca reakcji wymiaru sprawiedliwości. Jak osiągnąć ten cel?

Przestępstwa na gruncie ustawy o obligacjach

Rozdział 8 u.ob. obejmuje 12 przepisów karnych (art. 87–98). Większość z nich znajduje swoje odpowiedniki w przepisach art. 38–43a poprzedniej ustawy o obligacjach z 1995 r., a więc poniższe uwagi zachowują aktualność również w odniesieniu do obligacji wyemitowanych w poprzednim stanie prawnym.

- Podanie nieprawdziwych lub zatajenie prawdziwych danych przy emisji (art. 90 ust. 1 u.ob.)

Dyspozycja art. 90 ust. 1 u.ob. przewiduje kary grzywny do 5 mln zł i (jednocześnie) pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 dla osób, które przy prywatnej emisji obligacji podają nieprawdziwe lub zatajają prawdziwe dane, które mogłyby w istotny sposób wpłynąć na ocenę zdolności emitenta do wykonania zobowiązań z tytułu obligacji.

Danymi nieprawdziwymi są tutaj dane niezgodne ze stanem rzeczywistym, a więc informacje, które kreują fałszywy obraz kondycji finansowej emitenta, np. co do jego wyników finansowych, notowań giełdowych czy wartości posiadanego majątku bądź ustanowionego zabezpieczenia.

Przez zatajenie należy natomiast rozumieć przemilczenie faktów na temat emitenta, które z perspektywy inwestora mają istotne znaczenie dla oceny poziomu ryzyka przedsięwzięcia. Takie przemilczenie może dotyczyć m.in. wysokości zobowiązań emitenta czy istnienia po stronie emitenta stanu niewypłacalności w rozumieniu prawa upadłościowego.

W praktyce omawiane przestępstwo jest popełniane najczęściej w tekście propozycji nabycia obligacji i załączonych do niej zestawień, broszur i prezentacji, bądź poprzez ustne zapewnienia osoby nakłaniającej do inwestycji podczas osobistego spotkania z potencjalnym inwestorem. Dlatego warto w pierwszej kolejności skonfrontować treść dokumentacji emisyjnej z rzeczywistością.

- Przeznaczenie środków z emisji na niewłaściwe cele (art. 93 u.ob.)

Ustawodawca wprowadził również surowe kary dla osób, które postanowią przeznaczyć środki uzyskane z obligacji na inne cele, niż określone w warunkach emisji. Chodzi więc o jakąkolwiek rozbieżność pomiędzy zadeklarowanym celem emisji a faktycznym przeznaczeniem pozyskanych środków. Za taki czyn grozi grzywna do 5 mln zł oraz (oprócz lub zamiast grzywny) kara pozbawienia wolności do lat dwóch. Co istotne, jest to przestępstwo bezskutkowe, a więc nie musi dojść do faktycznego spożytkowania środków na cele sprzeczne z propozycją nabycia obligacji, gdyż czynem karalnym jest samo przeznaczenie pieniędzy na taki cel.

Oczywiście z perspektywy obligatariusza zbadanie przepływów na rachunkach bankowych emitenta jest zadaniem niełatwym, a najczęściej niemożliwym. Pewną wskazówkę mogą jednak stanowić np. wnioski z analizy sprawozdań finansowych emitenta (o ile te są dostępne). Jeżeli bowiem emitent przy licznych emisjach obligacji zamkniętych deklarował, że pozyskane fundusze przeznaczy na spłatę zobowiązań lub inwestycje, a w kolejnych sprawozdaniach wykazuje konsekwentny wzrost zobowiązań lub znaczący spadek wartości inwestycji, to może być to sygnał, że doszło do opisywanych nieprawidłowości. Podobnym sygnałem może być pojawienie się w majątku spółki luksusowego jachtu (historia prawdziwa).

- Nieudostępnianie sprawozdań finansowych (art. 91 ust. 1 u.ob.)

Za sprawą art. 37 ust. 1 u.ob. na emitentach spoczywa obowiązek udostępniania obligatariuszom rocznych sprawozdań finansowych wraz ze sprawozdaniem z badania (biegłego rewidenta) w okresie od dokonania emisji obligacji do czasu całkowitego wykupu obligacji, a więc do chwili, w której emitent spłaci na rzecz obligatariusza pełną cenę nominalną po dacie zapadalności obligacji. W praktyce jednak nieuczciwi emitenci zachowują transparentność często tylko do momentu podpisania formularza zapisu i zaksięgowania przelewu od inwestora. Po uplasowaniu emisji kolejne sprawozdania finansowe często nie są już ani publikowane w Krajowym Rejestrze Sądowym, ani udostępniane na bieżąco obligatariuszom w jakiejkolwiek formie.

Takie zaniedbania podlegają sankcji na podstawie art. 91 ust. 1 u.ob., który za nieudostępnianie sprawozdań finansowych w okresie trwania inwestycji przewiduje karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Na podstawie kodeksu karnego

- Oszustwo (286 § 1 k.s.h.)

Znamiona oszustwa opisane w art. 286 § 1 k.k. to temat rzeka. Z pewnością czyn ten może być związany z obrotem obligacjami, więc warto zwrócić uwagę na kilka ważnych aspektów.

W sprawach obligacyjnych organy ścigania często odmawiają wszczęcia postępowania przygotowawczego, a wszczęte umarzają, wskazując na brak zamiaru dokonania oszustwa po stronie emitenta w chwili emisji. Przeszkodę tę można pokonać, wykazując np., że już w dniu emisji emitent był niewypłacalny lub znacząco opóźniał się ze spłatą wcześniejszych emisji, o czym obligatariusz nie został poinformowany.

Warto odnotować treść uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 stycznia 2018 roku (sygn. akt: XII K 3/17), skazującego za oszustwo w związku z emisją obligacji. Sąd ten podkreślił, że „wprowadzenie w błąd nie zawsze musi się wiązać z użyciem szczególnego podstępu lub być przejawem szczególnego sprytu ze strony sprawcy (...). Za wprowadzenie w błąd może być uznane każde działanie sprawcy, które może powodować błędną ocenę rzeczywistości przez adresata". Okazuje się, że obligatariusz nie musi wykazywać się szczególną ostrożnością ani podejrzliwością, by móc zostać uznanym za ofiarę oszustwa ze strony emitenta. Wystarczające jest jakiekolwiek wprowadzenie go w błąd, rozumiany jako niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości, mające na celu doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Za oszustwo w typie podstawowym grozi od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. W przypadku sprawców popełniających ten występek wobec mienia o znacznej wartości (a więc przekraczającej 200 tys. zł), art. 294 § 1 k.k. przewiduje zaostrzoną karę o 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności.

- Oszustwo kapitałowe (art. 311 k.s.h.)

W kontekście obligacji korporacyjnych przepis art. 311 k.k. penalizuje zachowanie osób, które w dokumentacji związanej z obrotem obligacjami rozpowszechniają nieprawdziwe informacje lub przemilczają informacje o stanie majątkowym emitenta, mające istotne znaczenie dla nabycia obligacji. Dokumentację należy rozumieć szeroko, jako dokumenty oraz innego rodzaju nośniki informacji, w tym także dokumenty elektroniczne (np. prezentacje i załączniki do propozycji nabycia obligacji).

Pomimo podobieństwa do art. 90 ust. 1 u.ob. opis czynu tzw. oszustwa kapitałowego z kodeksu karnego inaczej rozkłada akcenty, koncentrując się na informacjach o stanie majątkowym emitenta o istotnym znaczeniu dla nabycia obligacji. Jest to pojęcie szersze od danych, o których mowa w art. 90 ust. 1 u.ob., ponieważ wykracza poza sferę oceny wypłacalności emitenta, obejmując jego stan majątkowy w całości. Zakresy obu przepisów krzyżują się, co sprawia, że mogą one być stosowane w zbiegu kumulatywnym (stanowić dwie osobne podstawy skazania za jeden czyn).

Omawiane przestępstwo ma charakter formalny. Dla jego zaistnienia wystarczające jest samo podanie nieprawdziwych informacji albo zatajenie informacji prawdziwych, bez względu na skutek. Podejrzenie popełnienia tego przestępstwa uzasadnia każda rozbieżność co do stanu majątkowego emitenta występująca między np. propozycją nabycia obligacji a rzeczywistością, jeżeli miała ona (potencjalnie) istotne znaczenie dla podjęcia decyzji o inwestycji.

Na gruncie innych ustaw

- Niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 586 k.s.h.)

Podstawę do skazania reprezentantów emitenta można znaleźć także w przepisach kodeksu spółek handlowych. Przepis art. 586 k.s.h. przewiduje karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku dla członków zarządu spółki handlowej, którzy nie złożyli wniosku o ogłoszenie upadłości, pomimo zaistnienia przesłanek opisanych w ustawie prawo upadłościowe („pr.up.").

Zgodnie z art. 11 ust. 1 pr.up. dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Istnieją przy tym domniemania, że dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli:

- opóźnienie w wykonaniu jego zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące, lub

- jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

Od dnia zaistnienia stanu niewypłacalności dłużnik ma 30 dni na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 21 ust. 1 pr.up.).

Pierwsze z domniemań (tzw. przesłanka płynnościowa) znajdzie zastosowanie w zasadzie zawsze, gdy emitent nie wykupi obligacji co najmniej dwóch obligatariuszy. Drugie domniemanie (tzw. przesłanka bilansowa) sprawia natomiast wiele trudności w stosowaniu i wymaga specjalistycznej wiedzy.

Oba te domniemania mogą zostać obalone, przy braku dostępu do pełnej dokumentacji księgowej emitenta mogą stanowić dla śledczych dobry argument, by zbadać, czy nie doszło do przekroczenia terminu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości.

- Niepublikowanie sprawozdań finansowych w KRS (art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości)

Z przestępstwem z art. 91 ust 1 u.ob. często idzie w parze czyn stypizowany w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym za niezłożenie wbrew przepisom ustawy sprawozdania finansowego w rejestrze sądowym, grozi grzywna albo kara ograniczenia wolności. W przypadku podmiotów uprawnionych do emisji obligacji korporacyjnych chodzić będzie o terminowe składanie sprawozdań w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Jak wynika z artykułu Katarzyny Jędrzejewskiej z 16 lipca („Kary za niezłożenie sprawozdania do KRS coraz bardziej nieuchronne"), w ostatnim czasie wzrosła liczba i wysokość kar nakładanych za niezłożenie sprawozdania do KRS. Nowe wymiary kar, sięgające 2-3 tys. zł, nadal są symboliczne i nieadekwatne do potencjalnych skutków zaniedbań spółek kapitałowych. Do czasu zmiany przepisów lub nastawienia władzy sądowniczej warto pamiętać, że również tego rodzaju odpowiedzialność grozi nierzetelnym emitentom obligacji.

Dominik Hincz radca prawny Associate Góralski & Goss Legal

Zarówno te omówione obok, jak i pozostałe normy karne na gruncie przepisów u.ob., k.k. i innych ustaw, mogą stanowić mocne podstawy podjęcia przez organy ścigania działań przeciwko nieuczciwym emitentom obligacji na drodze karnej. Ważne jest jednak, by do sprawy podejść globalnie i wyłuskać w zawiadomieniu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa wszystkie potencjalne naruszenia prawa, ponieważ suche stwierdzenie, że emitent nie oddał zainwestowanych pieniędzy, niemal nigdy nie wystarcza.