Znamienna opinia Rzecznika Generalnego TSUE z 16 lutego 2023 r. stanowi zaproszenie do wniesienia szalonej ilości pozwów, póki jeszcze banki istnieją. Standardowy pozew „frankowy” jest produkowany masowo, według sprawdzonego schematu, który przynosi sukces. A więc o zapłatę i ustalenie, a doktryna wraz z orzecznictwem SN, są wrażliwe na nadużywanie powództwa o ustalenie (art. 189 k.p.c.). Uznają, że roszczenie ma zawsze pierwszeństwo przed ustaleniem. Więc jak coś zostało zasądzone, to jest także „przesłankowo” ustalone. Dlatego nie należy żądać ustalenia tego, co może i powinno zostać zasądzone.

Poglądy zaczerpnięte z myśli prawniczej o nieważności czynności prawnych zostały wykorzystane przy zaskarżaniu abuzywnych umów walutowych. Wtedy okazało się, że samo tylko zasądzenie daje „przesłankową” nieważność umowy wstecz, ale ta sama umowa nadal obowiązuje na przyszłość. Taki skutek nie odpowiada logice postępowania i celom powodów. Trzeba więc było wycofać się z „przesłankowej” teorii i powrócić do żądania „o ustalenie” jako słusznej zasady postępowania sądowego. „Przesłankowe” decyzje nie mają dobrej historii, nigdy nie zostanie zapomniany przypadek sędziego P., który skazał przesłankowo J.Ch., gdy mu powiedziano, że nie jest przyjacielem Cezara. Dlatego „prokonsumenckie nastawienie” nie służy sędziom za przesłanki w sprawach konsumentów, ale konkretnie zidentyfikowane i określone powody. Wiadomo, jak to należy czynić w sprawach o nieważność bezwzględną (art. 58 k.c.). Wówczas dowodzimy i sprawdzamy, jaki przepis prawa został naruszony, lub w jaki sposób doszło do obejścia danego prawa.

Kiedy przedmiotem postępowania jest zarzut abuzywności – sprawy mają się zupełnie inaczej. Powszechna świadomość prawna tego nie dostrzega, czemu trudno się dziwić – skoro krajowe autorytety nie potrafią sprostać oczekiwaniom, a istotne wskazówki czerpiemy z zagranicy (orzeczenia TSUE). Nie należy jednak oceniać negatywnie zagranicznych inspiracji, ponieważ jest to norma cywilizacyjna ludzkości. Wymiana dóbr i usług, a także idei, jest czymś normalnym od zawsze. Jeżeli więc korzystamy z zagranicznych wynalazków techniki, to równie dobrze możemy czerpać ze wzorców stosowania prawa, byle z najlepszych źródeł. Wiarygodność źródła znajduje potwierdzenie w jego osiągnięciach, co jest sprawdzalne także w kategoriach ekonomicznych. To ostatnie ma kapitalne znaczenie, jako że wiąże się z naturą ochrony konsumenta wg. art. 3851 i nast. Kodeksu cywilnego zwaną „abuzywnością”.

Abuzywność jest ochroną ekonomiczną i nie stanowi ochrony prawnej

Ochrona konsumenta oparta na abuzywności jest ekonomiczna, bo odwołuje się do narażenia go na szkodliwość w zakresie wykonywania umowy. Takie podejście jest zupełnym novum w polskim prawodawstwie i zawdzięczamy je implementacji prawa unijnego, czyli Dyrektywy EWG 93/13. Odmienna od niej ochrona prawna (nieważność bezwzględna) jest zdefiniowana następująco:

Art. 58. § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

Podczas gdy abuzywność została zdefiniowana zupełnie inaczej i nieprzypadkowo:

Art. 3851 §1 Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

Jądrem nieważności jest więc naruszenie prawa, podczas gdy jądrem aubuzywności jest szkodliwe oddziaływanie na interesy konsumenta. Problemem jest potoczne i fachowe nazywanie obu tych instytucji „nieważnością”, podczas gdy mają tylko jedną cechę wspólną – czynności nieważne i abuzywne postanowienia umów, zostają usunięte z obrotu prawnego. Poza tym nieważność i abuzywność stanowią byty odrębne, wyposażone w odmienne natury i cele – nie powinny więc być uznawane za podobne. Zaskarżanie wadliwych umów jest niezbywalnym prawem ochrony konsumenta. W czym więc dostrzec można najłatwiej, że skutki abuzywności i nieważności są sobie przeciwstawne:

1. nieważność zwana bezwzględną ma pełny zakres zastosowania, odnosi się do wszelkich czynności prawnych, bez względu na rodzaj czynności, prawa i podmioty uczestniczące,

2. abuzywność odnosi się tylko do obrotu z udziałem konsumentów i wyłącznie do tych czynności, który podstawą jest postanowienie umowne przygotowane jednostronnie przez przedsiębiorcę, bez możliwości indywidualnego uzgodnienia przez konsumenta zapisanych w nim warunków,

3. nieważność bezwzględna ma swoją przyczynę w treści czynności (naruszenie lub obejście prawa) natomiast powodem abuzywności są skutki, w postaci szkodliwości dla konsumenta (co w przypadku nieważności bezwzględnej nie ma znaczenia),

4. kryteria oceny w przypadku nieważności bezwzględnej są obiektywne i niezależne od oceniającego, ponieważ zostały zapisane w ustawie, natomiast kryteria oceny dla abuzywności są subiektywne i zależą od oceniającego,

5. w przypadku nieważności bezwzględnej, trafna i samodzielna ocena przez osobę zainteresowaną jest możliwa, ponieważ kryteria oceny pochodzą z zewnątrz i nie zależą od oceniającego – mogą więc stanowić podstawę do weryfikowalnej sądownie czynności prawno-kształtującej czynionej jednostronnie (typu wezwanie do zapłaty),

6. dla abuzywności ocena przez osobę zainteresowaną nie jest możliwa – ponieważ to nie przesłanki, ale skutki abuzywności zostały blankietowo odnotowane w ustawie. Brak normatywnego wzorca kontroli sprawia, że osoby zainteresowane zostały realnie pozbawione możliwości samodzielnego i jednostronnego złożenia oświadczenia woli, w przedmiocie abuzywności i jej skutków – jak to jest możliwe w przypadku nieważności bezwzględnej,

7. w przypadku nieważności bezwzględnej strona ma więc możliwość składania oświadczenia woli, którego zasadność może być poddana kontroli sądowej,

8. w przypadku abuzywności osoba zainteresowana może czynność tylko zaskarżyć, aby sąd ustalił, czy jest abuzywna, czy też nie – co równa się potwierdzeniu skutków wskazywanych przez skarżącego oraz ich ocenie w sposób przewidziany w ustawie (jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i szkodliwe dla interesów konsumenta w stopniu rażącym),

9. w istocie abuzywność jest podstawą prawa sędziowskiego, bo to sędziowie, a nie przepisy ustawy, podejmują decyzje, czy skutkiem narzuconych we wzorcu umownym postanowień – jest narażenie konsumenta na szkodę w jego interesach w stopniu rażącym i na tej podstawie można mu przyznać ochronę,

10. „abuse” znaczy nadużywać, stąd „rażące naruszenie interesów konsumenta” zwane jest „abuzywnością”, skoro nie jest naruszeniem lub obejściem prawa, ale samym tylko nadużyciem – z uwagi na szkodliwość dla konsumenta.

Ochrona z powodu abuzywności wymaga drogi sądowej, bo przełamuje zasadę dotrzymywania umów i pewności obrotu prawnego

Prawo do sądu jest zagwarantowane w art. 45 Konstytucji, a każdy, czyje prawa zostały naruszone – może domagać się, aby Sąd rozpoznał jego sprawę bez zbędnej zwłoki, oraz ustalił właściwy sposób wykonywania jego praw. Zwykła forma obrony to ochrona prawna, oparta na zarzucie naruszenia lub obejścia prawa (art. 58 k.c.) oraz restytucji (odszkodowanie lub zwrot nienależnych świadczeń). Ochrona z bezprawności jest mechanizmem pośrednim i dwustopniowym. Ta tradycyjna formuła jest głęboko zakorzeniona w świadomości naszego prawa, doktryny i orzecznictwa.

W przypadku ochrony z art. 3851, do Kodeksu cywilnego weszła w życie formuła ochrony bezpośredniej, oparta na pragmatycznych standardach prawa unijnego. Przedmiotem ochrony są tu interesy konsumenta, co jest pojęciem niezwykle szerokim i blankietowym. To zaś skłania do przeświadczenia, że jego wiążąca i egzekwowalna interpretacja, może należeć tylko do niezależnego i niezawisłego sądu. Albowiem jako dobra chronione, można tu lokalizować wszelkie aktywa konsumenta, narażone na uszczerbek z powodu naruszenia równowagi kontraktowej stron, za które odpowiada wzorzec umowny przygotowany przez przedsiębiorcę. Na konieczność sądowej kontroli roszczeń o unieważnianie umów, wskazuje też praktyka i treść wnoszonych pozwów.

Wynika z nich dokładnie, w jaki sposób niektórzy kredytobiorcy chcą konsumować ochronę, jaka im przysługuje na podstawie niewątpliwie abuzywnej umowy kredytu walutowego. Jeżeli z pozwu wynika, że kredytobiorca żąda zwrotu wszystkich swoich wpłat, uznając je za świadczenie nienależne – to należy wnioskować stan faktyczny polegający na tym, że bank podarował pieniądze na zakup nieruchomości, a powód przez pomyłkę uważał, że ma spłacać kredyt. Gdyby bowiem konsument wywodził swoje prawo z nieważnych postanowień kredytu – to poczuwałby się najpierw do zwrotu świadczenia wzajemnego (art. 494 k.c. w związku z art. 497 k.c.), a tylko nadwyżki finansowe po spełnieniu tego obowiązku nazywał by świadczeniem nienależnym.

Należy więc przypomnieć ponownie, że podstawą udzielenia ochrony na podstawie abuzywności, jest tylko szkodliwość dla konsumenta. Ta ochrona ma więc charakter selektywny, a zapisana w przepisie (art. 3851 k.c.) sankcja braku mocy wiążącej, ogranicza się do wadliwych postanowień umowy. Nie ma mowy, aby wadliwość przypisywać ex lege całej umowie. Takiej możliwości nie przewiduje ustawa także dla nieważności bezwzględnej, bo jest to dopuszczalne tylko w drodze wyjątku pod szczególnymi warunkami (art. 58 § 3 k.c.).

Ograniczenia czasowe w korzystaniu z abuzywności – zawieszona zamiast przedawniona

Ograniczeniem zarzutu zwykłej nieważności jest przedawnienie, natomiast zarzut abuzywności musi wygasać wraz z ustaniem stanu nieważności zawieszonej. W praktyce nieważność zawieszona musi ustawać przez wykonanie umowy, ponieważ każda czynność polegająca na spełnianiu obowiązku umownego bez zastrzeżenia (art. 411 pkt 1 k.c.) – musi być poczytana za jego aprobatę. Istota abuzywności polega przecież na tym, że postanowienia są ważne, ale szkodliwe.

Na podstawie nieważności bezwzględnej konsument nie ma tu ochrony. Zatem abuzywność jest dodatkowym środkiem ochronnym dla konsumenta, ponad ochronę prawną, pod warunkiem występowania szkodliwości. Taka szkodliwość postanowienia umownego może się pojawić z powodu zmiennych okoliczności, w których umowa jest wykonywana. Więc z natury rzeczy, może się ujawnić w każdym czasie albo wcale, lub być okolicznością przemijającą. Dlatego z zarzutu abuzywności konsument może korzystać przez cały czas obowiązywania umowy – co w pełni wyjaśnia termin „stan nieważności zawieszonej”. W przypadku kredytu walutowego ryzyko kursowe nie narusza prawa, czyli konsument tylko przez abuzywność może zaskarżyć szkodliwe dla niego warunki umowy. A wymagany ku temu warunek szkodliwości, zależy tu od zmian kursu walut poza granice wyznaczone interesem umownym i równowagą kontraktową stron. Ponadto, zarzut abuzywności przysługuje jednostronnie konsumentom, a postanowienia, których nie zaskarżyli – są dla nich wiążące i jest to stan normalny oraz domyślny. Stąd zaskarżenie umowy jest stanem wyjątkowym i szczególnym, pod specjalnymi warunkami.

Odmienne cele instytucji prawnych: nieważności i abuzywności

Uwzględnienie zarzutu zwykłej nieważności (art. 58 k.c.) ma prowadzić do dalszego wykonywania umowy zgodnie z prawem, podczas gdy zarzut abuzywności (art. 3851 k.c.) ma doprowadzić do przywrócenia równowagi kontraktowej między stronami umowy. Nieważność i abuzywność – w równym stopniu nie zostały ustanowione w celu upadku całych umów, ponieważ ważne postanowienia mają pozostawać w mocy (art. 58 § 3 i art. 3851 § 2 k.c.). Upadek umowy w całości nie został przewidziany wcale dla abuzywności według art. 3851 k.c., a wobec nieważności według art. 58 § 3 k.c. – tylko w drodze wyjątku. To może nastrajać do refleksji, czy podstawą prawną do nieważności całej umowy w przypadku abuzywności niektórych jej postanowień, nie powinien być art. 5 k.c. – zamiast odpowiedniego stosowania art. 58 § 3 k.c. in fine. Mając na względzie komplementarność tych przepisów:

- nieważność skutkuje anulowaniem umowy,

- abuzywność uwolnieniem dłużnika od szkodliwych skutków niektórych postanowień umowy

Zatem abuzywność w sposób selektywny pozbawia wierzycieli możliwości egzekwowania roszczeń z abuzywnych postanowień, natomiast nie skutkuje ich anulowaniem. Znajduje to uzasadnienie w stosunkach konsumenckich – kiedy zmieniają się okoliczności, zaskarżone postanowienia mogą przestać być szkodliwe.

W postępowaniu sądowym o ustalenie, konieczne jest dokładne określenie gdzie i na czym polega szkodliwość prowadząca do uznania zarzutu abuzywności

Powszechnie obowiązująca zasada praworządności opiera się także na zasadach ochrony, bezpieczeństwa i pewności obrotu prawnego oraz wynikającego z nich domniemania ważności umów. W praktyce wymaga to obalenia umowy wyrokiem (art. 189 k.p.c.). Trudno jest więc dopatrzyć się uprawnienia do obalania ważności umów, jednostronnym oświadczeniem woli, kiedy żaden przepis tego nie przewiduje. Stąd kierowane do banków wezwania do zapłaty, kojarzyć się mogą z próbą obejścia prawa – jeżeli mają służyć za czynność prawną skierowaną przeciwko ważności umowy kredytu. Przecież powołany przy wezwaniu art. 455 k.c. w swojej literalnej treści odnosi się wyłącznie do precyzowania wymagalności roszczeń, a nie do ważności umowy. Takie wezwania do zapłaty biorą się więc z błędnego przekonania, że umowa była od początku nieważna, a wraz z nią spełnione świadczenia nie istniały – czyli były nienależne. Tym samym wzywający uważa, że można by je egzekwować samym tylko postawieniem w stan wymagalności (art. 455 k.c.) oraz związać nim sąd. Pogląd ten nie jest słuszny ani prawnie uzasadniony, a najważniejsze ku temu powody są następujące:

I. Nieważność, czyli art. 58 k.c. – zakwestionowanie czynności prawnej z mocy prawa

- przyczyna to naruszenie prawa – przesłanka obiektywna i normatywna

- skutek to nieważność – czynność zostaje anulowana, czyli jej nie było

wyrok sądu będzie deklaratoryjny a skutek ex tunc, ponieważ wynikają z przepisu prawa

II. Abuzywność, czyli art. 3851 k.c. – dyspozytywne prawo do uchylenia skutków umowy

- przyczyna to zaskarżenie z powodu szkodliwości – ocena subiektywna

- skutek – abuzywne postanowienia zostaną pominięte przy wykonywaniu umowy

wyrok sądu będzie konstytutywny, ponieważ główne przesłanki abuzywności; naruszenie dobrych obyczajów, szkodliwość dla konsumenta i rażący stopień szkodliwości nie są normatywne, ale w pełni zależą od uznania sądu (prawo sędziowskie). Nie można więc wprost i ex katedra wskazać, czy skuteczność takiego wyroku będzie ex tunc czy ex nunc, ponieważ sens wyroku jest uwolnieniem konsumenta od szkodliwych postanowień, w sposób zgodny w czasie z występowaniem szkodliwości. Ustawa nie stanowi o nieważności, ale o braku związania postanowieniami w zakresie ich szkodliwości – i nic ponadto. Przyczyną abuzywności w obrocie prawnym jest więc tylko wyrok.

Kiedy wyrok sądu ma być konstytutywny, jednostronne oświadczenie woli powoda nie może mieć pierwszeństwa przed wyrokiem sądu. Wyrok decyduje o nieważności, bo sędzia samodzielnie ustala występowanie szkodliwości oraz sprawdza, czy jej stopień jest rażący – według własnej miary. Sąd musi również samodzielnie ocenić, czy miało miejsce naruszenie lub zaniedbanie „dobrych obyczajów”. Dopiero wówczas i na tej podstawie, sąd może wydać decyzję o abuzywności. W przypadku nieważności wyroki są deklaratoryjne, bo biorą się z przesłanek narzuconych sądowi przepisami prawa. Za konstytutywnym charakterem przemawiają dopiero przesłanki wyroku z samoistnej władzy sądu, zamiast z wiążącej normy prawnej. Wyrazem takiej samoistności jest brak normatywnej regulacji o tym, czym jest „rażące naruszenie interesów konsumenta” oraz na czym polegają „dobre obyczaje”. Sąd ustala to samodzielnie i jednostkowo dla każdego przypadku, a treść każdego wyroku tego rodzaju jest prawnie-kształtująca oraz stanowi o stanie prawnym dopiero od prawomocności wyroku.