Szukając odpowiedzi na powyższe pytania należy w pierwszej kolejności przypomnieć czym jest kara umowna w rozumieniu kodeksu cywilnego. W świetle art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego karę umowną zastrzega się w umowie jako określoną stawkę do zapłaty w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (tj. takiego, którego przedmiotem nie jest suma pieniężna).

W praktyce zastrzeżenie kary umownej jest dużym ułatwieniem dla wierzyciela. Występując do sądu z roszczeniem o zapłatę kary umownej wierzyciel będzie musiał wykazać sam fakt zastrzeżenia kary umownej i niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika (wyrok SN z 9 lutego 2005 r., II CK 420/04). Co ważne, Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów o mocy zasady prawnej (z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03) opowiedział się za poglądem, że przesłanką roszczenia o karę umowną nie jest szkoda wyrządzona przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wierzyciel może więc dochodzić kary umownej bez względu na to, czy szkoda powstała oraz nie musi wykazywać jej wysokości. Natomiast w przypadku braku zastrzeżenia kary umownej występując o odszkodowanie na podstawie art. 471 K.c. wierzyciel musi wykazać dodatkowe przesłanki takie jak oprócz faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – szkoda oraz adekwatny związek przyczynowy między zdarzeniem w postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania a szkodą. Do tego wierzyciel musi wówczas również uzasadnić wysokość dochodzonego odszkodowania, tzn. wykazać że wysokość dochodzonego odszkodowania odpowiada wysokości poniesionej szkody.

Należy jednak zauważyć, że zarówno w przypadku dochodzenia przez wierzyciela kary umownej lub odszkodowania na podstawie art. 471 k.c. dłużnik może zwolnić się z obowiązku zapłaty kary umownej/odszkodowania wykazując, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z okoliczności, za które on nie ponosi odpowiedzialności (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01). Innymi słowy dłużnik nie będzie musiał płacić kary umownej w przypadku, gdy dane naruszenie umowy wynika z przyczyn przez niego niezawinionych.

Czytaj także: Koronawirus: umowy i kontrakty w czasie epidemii

Z tego wynikają zasadnicze wnioski praktyczne:

- strona umowy na rzecz, której była zastrzeżona kara umowna musi mieć na względzie, że niezasadne jest żądanie kary umownej w przypadku, gdy niewykonanie zobowiązania/nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z przyczyn niezawinionych przez drugą stronę umowy. Na przykład jeżeli ewidentnie w danej sytuacji wynika, iż pandemia uniemożliwiła wykonanie zobowiązania, bo obowiązywał zakaz prowadzenia danej działalności, a tego zakazu nie można było przewidzieć wcześniej;

- strona umowy, której zobowiązanie zostało niewykonane/nienależycie wykonane, może podjąć skuteczną obronę przed obciążeniem ją karą umowną. Ważne, aby zebrała dowody na okoliczność braku ponoszenia winy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, ponieważ w przypadku sporu sądowego ta strona będzie musiała wykazać powyższą okoliczność, żeby zwolnić się z odpowiedzialności.

Miarkowanie na wniosek

Może być jednak tak, iż strona umowy przyczyniła się w jakimś stopniu do tego, że jej zobowiązanie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie. Taka sytuacja skutkuje tym, że co prawda kara umowna może zostać naliczona, ale stopień winy będzie brany pod uwagę przy ustalaniu wysokości naliczonej kary umownej. Zgodnie bowiem z art. 484 § 2. K.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. To samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Badając to czy kara umowna jest rażąco wygórowana sąd może brać pod uwagę m. in. właśnie stopień zawinienia stron umowy. W praktyce jednak trzeba pamiętać, iż sąd nie dokona miarkowania wysokości kary umownej z urzędu, a tylko na wniosek. Wątpliwe jest czy żądanie dłużnika o oddalenie powództwa o zapłatę kary umownej zawiera w sobie wniosek o zmniejszenie tej kary. Dlatego podejmując obronę w takiej sprawie, dłużnik nie zgadzając się z naliczeniem kary umownej, w pierwszej kolejności powinien wnosić o oddalenie powództwa, a z ostrożności wnosić o miarkowanie wysokości kary.

Więcej odpowiedzialności

Nie można również zapominać, że strony w umowie mogą zmodyfikować zakres odpowiedzialności wprowadzając np. odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, czyli odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z przyczyn niezależnych od strony. W ten sposób strony wprowadzają do umowy zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym.

Żeby jednak takie rozszerzenie odpowiedzialności było skuteczne, w umowie powinno być wyraźnie zaznaczone, że dłużnik zapłaci określoną karę bez względu na przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania. Nie można bowiem jedynie domniemywać rozszerzenia odpowiedzialności (wyrok Sądu Najwyższego z 6 października 2010, II CSK 180/10). Dlatego też zastrzeżenie kary umownej ,,za opóźnienie" nie oznacza automatycznie, że chodzi tu o każde opóźnienie, a więc także to niezależne od winy dłużnika (wyrok SA w Białymstoku z dnia 26 października 2017 r. I ACa 378/17). W przypadku kary umownej ,,za opóźnienie" można więc podjąć uzasadnioną obronę, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nie wynikało z winy zobowiązanego.

Co w specustawie

Specustawa dotycząca epidemii koronawirusa zawiera również ważną regulację dotyczącą kar umownych w umowach z zakresu prawa zamówień publicznych. Wykonawca zamówienia powinien przedstawić w swoim stanowisku drugiej stronie wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy oraz na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar umownych lub ich wysokości (art. 15r ust. 6 tej ustawy). Warto pamiętać, że na tej podstawie może dojść do nienaliczania kar umownych. Można liczyć na to, iż zostaną wprowadzone dodatkowe przepisy mające na celu zniesienie kar za niezrealizowanie zobowiązań w ramach zamówień publicznych.

Anna Błaszak, radca prawny z kancelarii ATL Law, członek zarządu ATL Flor & Błaszak

Podsumowując, zasadniczo obowiązek zapłaty kary umownej opiera się na odpowiedzialności na zasadzie winy. Należy jednak zauważyć, iż umowa może modyfikować tę zasadę i umożliwiać obciążanie karami umownymi nawet, gdy strona nie ponosi odpo- wiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zastanawiając się, więc nad kwestią kary umownej w konkretnym przypadku należy, dokładnie przeanalizować treść umowy. Jeżeli nie będzie wyżej wymienionej modyfikacji odpowiedzialności, to wówczas obowiązują ogólne zasady z kodeksu cywilnego. Jeżeli jednak taka modyfikacja została zastrzeżona, to warto zastanowić się, na ile takie rozszerzenie odpowiedzialności jest skuteczne. Wykonawcy zamówień publicznych powinni mieć również na względzie regulacje ze specustawy.