W ostatnim czasie Unia Europejska przyjęła rozwiązania prawne dotyczące dostępu do wspólnego europejskiego rynku zamówień publicznych. Jednym z nich jest przyjęcie regulacji dotyczącej Instrumentu Zamówień Międzynarodowych – IZM (ang. International Procurement Instrument, IPI). Czy IZM rozwiąże problem braku równego dostępu do rynków zagranicznych zamówień, z którymi borykają się dziś europejscy wykonawcy?

W obecnym kształcie europejskie zamówienia publiczne są stosunkowo otwarte dla podmiotów z krajów trzecich, podczas gdy rodzime firmy często nie posiadają analogicznego dostępu do zamówień publicznych w tych krajach. Ten stan rzeczy spowodował, że Unia Europejska postanowiła doprecyzować swoje priorytety w odniesieniu do otwarcia rynków zamówieniowych i przyjmuje bardziej asertywne stanowisko w zakresie wzajemności.

Za takim podejściem kryje się wiele powodów. Głównie związane są one z obawami o konkurencyjność gospodarki Starego Kontynentu, nowymi ważnymi graczami na arenie międzynarodowej – takimi jak Chińska Republika Ludowa, czy choćby potrzebą wyrównania szans w handlu międzynarodowym. Dodatkowym czynnikiem jest także wykorzystywanie przez niektóre kraje trzecie rynku zamówień publicznych jako narzędzia do pobudzania lokalnych gospodarek i promowania krajowego biznesu.

Sama wzajemność nie jest koncepcją nową, jednak w obecnym kontekście geopolitycznym i w obliczu aktualnych wyzwań stojących przed Wspólnotą nabiera zupełnie nowego znaczenia. W różnym kształcie i z różną intensywnością prace nad instrumentem wzajemności były prowadzone w Unii Europejskiej od prawie dekady (Komisja przedstawiła swoją pierwotną propozycję IZM już w marcu 2012 r.).

Ostatecznie tekst rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (dalej zwanego „rozporządzeniem IZM”) został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 czerwca 2022 r. i wszedł w życie 29 sierpnia 2022 r. Natomiast oficjalne wytyczne Komisji mające na celu ułatwienie jego stosowania przez instytucje zamawiające i wykonawców zostały wydane w lutym 2023 roku (2023/C 64/04).

Korekta punktacji lub wykluczenie oferty

Kluczowe założenia rozporządzenia IZM polegają na wyposażeniu Komisji Europejskiej w instrumenty nacisku na przedsiębiorców i towary pochodzące z państw trzecich w postaci możliwości zastosowania do wybranych podmiotów, towarów czy usług tzw. środka IZM.

Środek IZM przyjmowany jest po przeprowadzeniu stosownego postępowania wyjaśniającego przez Komisję w drodze aktu wykonawczego i może przyjąć formę obowiązkowej korekty punktacji lub wręcz obowiązku wykluczenia danej oferty.

Warto przy tym zauważyć, że sam mechanizm korekty punktacji polega na jej obniżeniu w odniesieniu do danej oferty o maksymalnie 50 proc. (w zależności od państwa trzeciego oraz danego sektora towarów, usług, robót budowlanych lub koncesji). Natomiast w tych przypadkach, w których jedynym kryterium udzielenia zamówienia jest cena lub koszt, korekta punktacji oznacza względne podniesienie do celów oceny ofert ceny oferowanej przez wykonawcę o określony procent (maksymalnie 100 proc.). Co istotne tak określoną korektę punktacji stosuje się wyłącznie do celów oceny i klasyfikacji ofert w rankingu. Nie ma ona zatem wpływu na przyszłą cenę do zapłacenia w ramach zamówienia, które ma zostać udzielone zwycięskiemu oferentowi.

W praktyce mechanizm IZM mógłby przykładowo wglądać w ten sposób, że oferta wykonawcy z kraju objętego środkiem IZM, która uzyskiwałaby w ramach kryteriów oceny ofert 100 punktów na 100 możliwych do zdobycia, musiałaby po zastosowaniu środka zostać zredukowana przez zamawiającego o określony procent, np. o połowę i w konsekwencji zdobyłaby wyłącznie 50 punktów na 100. Podobnie tam, gdzie jedynym kryterium byłaby cena (koszt) zamawiający w postępowaniu objętym środkiem IZM modyfikowałby cenę ofertową wykonawcy – zwiększając ją nawet dwukrotnie. Jak widać taka korekta punktacji może dotkliwie wpłynąć na pozycję oferenta pochodzącego z państwa trzeciego lub oferenta dostarczającego towary i usługi z takiego państwa i tym samym pozbawić go realnej szansy na uzyskanie konkretnego zamówienia.

Restrykcyjny środek lub praktyka państwa trzeciego

Co ważne, przyjęcie środka IZM jest warunkowane stwierdzeniem przez Komisję restrykcyjnych środków lub praktyk stosowanych przez państwo trzecie oraz przeprowadzeniem stosownego postępowania wyjaśniającego.

Środki IZM mogą być nakładane w odniesieniu do restrykcyjnych „środków lub praktyk państw trzecich”, które nie zostaną przez takie państwo odpowiednio skorygowane. Jednak tylko te działania legislacyjne, regulacyjne lub administracyjne państwa trzeciego, które stanowią poważne i powtarzające się ograniczenia dostępu wykonawców, towarów lub usług z Unii Europejskiej do rynków zamówień publicznych lub koncesji takiego państwa, mogą być uznane za powód wszczęcia przez Komisję postępowania wyjaśniającego na podstawie rozporządzenia IZM. Chodzi zatem o umożliwienie reakcji na pewne systemowe działania, które w sposób istotny i uporczywy wpływają na dostęp rodzimego biznesu do rynków państw trzecich.

Co ważne, Komisja może podjąć działania w tym zakresie z własnej inicjatywy lub na podstawie uzasadnionej skargi dowolnego państwa członkowskiego, a nawet przedsiębiorstw UE, ich stowarzyszeń lub organizacji międzybranżowych.

Tylko „w interesie Unii” – czyli jakim?

Warto zwrócić uwagę jeszcze na jedną kwestię. Mianowicie artykuł 6 rozporządzenia IZM stanowi, że Komisja przyjmuje środek IZM „jeśli uzna, że leży to w interesie Unii”. Ocena takiego wspólnego interesu w praktyce może być utrudniona, wszak poszczególne kraje członkowskie mierzyć się mogą ze zróżnicowanym dostępem do poszczególnych usług, towarów czy zasobów, jakie oferuje (często na zasadzie rzeczywistego monopolu) podmiot z państwa trzeciego.

Odmienny jest też poziom wymiany handlowej pomiędzy poszczególnymi krajami na płaszczyźnie nieodnoszącej się do rynku kontraktów publicznych.

Co do zasady, ustalenie, czy przyjęcie środka IZM leży w interesie Unii, powinno opierać się na ocenie wszystkich poszczególnych interesów rozpatrywanych łącznie, w tym interesów unijnych wykonawców. Rozporządzenie IZM wskazuje przy tym na dwie kategorie kryteriów, jakie winny być brane przez Komisję pod uwagę przy określeniu środka – z jednej strony jest to proporcjonalność środka IZM wobec dyskryminującej praktyki państwa trzeciego, z drugiej natomiast dostępność alternatywnych źródeł dostaw danych towarów i usług, w celu uniknięcia lub zminimalizowania znaczącego negatywnego wpływu na instytucje zamawiające.

Jakich postępowań może dotyczyć IZM?

Co ważne środki IZM dotyczą wyłącznie obszaru „zamówień nieobjętych zobowiązaniami”, tj. tych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na towary, usługi lub koncesje, w odniesieniu do których Unia Europejska nie podjęła zobowiązań w zakresie dostępu do rynku w umowach międzynarodowych, np. w Porozumieniu w sprawie zamówień rządowych Światowej Organizacji Handlu (GPA).

W konsekwencji środki IZM będą mogły zostać nałożone bądź na tych wykonawców, towary lub usługi z państw trzecich, które w ogóle nie są stronami GPA ani innych umów handlowych zawartych z Unią Europejską bądź na wykonawców, towary lub usługi z państw, które wprawdzie są stronami umów handlowych z Unią, ale wyłącznie w odniesieniu do tych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które nie są nimi objęte.

Należy bowiem pamiętać, że w relacjach z państwami sygnatariuszami GPA oraz innych umów handlowych, które regulują wzajemny dostęp do rynku zamówień, Komisja powinna postępować zgodnie z mechanizmami rozwiązywania sporów określonymi w tych umowach – o ile restrykcyjne praktyki kraju trzeciego są związane właśnie z zamówieniami, których takie umowy dotyczą.

Warto nadmienić przy tym, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 654/2014 z 15 maja 2014 r. dotyczące wykonywania praw Unii w zakresie stosowania i egzekwowania zasad handlu międzynarodowego oraz zmieniające rozporządzenie Rady (WE) nr 3286/94 ustanawiające procedury wspólnotowe w zakresie wspólnej polityki handlowej w celu zapewnienia wykonania praw Wspólnoty zgodnie z zasadami handlu międzynarodowego, w szczególności tymi ustanowionymi pod auspicjami Światowej Organizacji Handlu ustanawia specyficzne zasady i procedury mające na celu zapewnienie wykonania praw Unii wynikających z zawartych przez nią międzynarodowych umów handlowych.

Kolejnym kryterium ograniczającym zastosowanie środka IZM jest wartość samego postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje się w motywie 22 rozporządzenia IZM „Środki IZM nie powinny jednak mieć zastosowania do zamówień poniżej określonego progu, aby ograniczyć całkowite obciążenie administracyjne instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających”. W konsekwencji środki IZM będą mogły być stosowane wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość szacunkowa przekracza próg ustalony przez Komisję w świetle wyników postępowania wyjaśniającego i konsultacji (ta wartość to co najmniej 15 000 000 euro w przypadku robót budowlanych i koncesji oraz 5 000 000 w przypadku towarów i usług).

W praktyce rozporządzenie IZM przewiduje pewne wyjątkowe przypadki, gdy pomimo nałożenia środka IZM przez Komisję, dany zamawiający może zdecydować o niestosowaniu środka w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które byłoby nim objęte.

Będą to takie przypadki jak ten, gdy wymogi przetargowe spełniają wyłącznie oferty od wykonawców pochodzących z państwa trzeciego objętego środkiem IZM lub wymagają tego nadrzędne względy interesu publicznego (takie jak zdrowie publiczne czy ochrona środowiska). Niemniej w przypadku gdy dana instytucja zamawiająca zdecyduje o niestosowaniu środka IZM, zobowiązana będzie do przekazania szczegółowej informacji o tym fakcie Komisji, w tym do przedstawienia podstawy decyzji i szczegółowego uzasadnienia.

Elastyczność przede wszystkim

Nie należy tracić z pola widzenia tego, że unijny mechanizm IZM ma stanowić swego rodzaju lewar czy środek nacisku wobec polityki gospodarczej państw trzecich i wymuszać na tych państwach zapewnienie wzajemnego otwarcia rynków zamówień podmiotom z UE.

W konsekwencji, gdy Komisja uzna, że państwo trzecie podejmuje zadowalające działania naprawcze w celu wyeliminowania lub skorygowania ograniczeń dostępu unijnych wykonawców, towarów lub usług do rynków tego państwa trzeciego lub podejmie stosowne zobowiązania w tym zakresie, możliwe jest wycofanie środka IZM przez Komisję lub zawieszenie jego zastosowania. Następcze przywrócenie takiego środka IZM w przypadku niewłaściwego wdrożenia działań naprawczych jest również możliwe.

Wycofanie, zawieszenie i przywrócenie środka IZM, o jakich mowa wyżej, następuje w drodze aktu wykonawczego i wymaga publikacji stosownego ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Co do zasady zastosowany przez Komisję środek IZM wygasa po pięciu latach od jego wejścia w życie, przy czym okres jego obowiązywania może zostać przedłużony o kolejnych pięć lat.

Skuteczny środek czy marginalne znaczenie?

W chwili obecnej nie sposób przesądzić, czy IZM spełni swoją rolę i będzie stanowił skuteczny lewar w grze o zapewnienie europejskim firmom swobodnego dostępu do rynków krajów trzecich. Unijni wykonawcy wciąż napotykają praktyki restrykcyjne w udzielaniu zamówień publicznych w wielu państwach, które wiążą się z utratą istotnych możliwości handlowych.

Z pewnością dość elastyczny kształt regulacji, który pozwala na jej zastosowanie wyłącznie do określonej kategorii produktów czy instytucji zamawiających oraz różnicowanie poziomu korekty punktacji w zależności od tego z jakim krajem mamy do czynienia stanowi istotny atut. Również pozytywnie należy ocenić szeroki krąg podmiotów które mogą zwrócić się do Komisji o podjęcie stosownych działań związanych z nałożeniem IZM – gdyż w praktyce to właśnie sami oferenci czy zrzeszające ich organizacje branżowe mogą mieć największą wiedzę i dowody stosowania restrykcyjnych praktyk. Niemniej wysoki próg kwotowy odnoszący się do szacunkowej wartości zamówień, których potencjalnie dotyczyć mogą środki IZM oraz ograniczenie ich zastosowania wyłącznie do „zamówień nieobjętych zobowiązaniami” może powodować, że praktyczne wykorzystanie tych instrumentów będzie niewielkie.

Jednak to konsekwencja w działaniach Komisji Europejskiej, jak również praktyczne podejście samych instytucji zamawiających, które będą zobowiązane stosować środki IZM, przesądzą o tym, czy nowo przyjęty mechanizm okaże się remedium na problemy z którymi borykają się dziś unijni przedsiębiorcy.

Autorka jest radcą prawnym w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr i członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych