Od 22 września obowiązuje rozporządzenie ministra rozwoju i technologii z 3 sierpnia 2023 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DzU z 2023 r. poz. 1824).

Rozporządzenie zmieniające znajdzie zastosowanie do postępowań wszczętych od 22 września br., natomiast do postępowań wszczętych i niezakończonych przed tym dniem stosować należy przepisy dotychczasowe.

Środki dowodowe

Zasadnicze zmiany tej noweli dotyczą składania podmiotowych środków dowodowych przez wykonawców posiadających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza granicami RP, jak również składania podmiotowych środków dowodowych w postępowaniach dotyczących obronności i bezpieczeństwa.

Pierwsza zmiana dotyczy treści § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, który otrzymuje następujące brzmienie: „Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast:

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1”.

Powyższe będzie miało zatem wpływ na składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaświadczenia dotyczące niekaralności, które w ramach obligatoryjnych i fakultatywnych przesłanek wykluczenia składa nie tylko wykonawca, ale również osoby pełniące funkcję zarządcze, nadzorcze (w szczególności członkowie zarządu lub rady nadzorczej), prokurenci, wspólnicy spółki jawnej lub partnerskiej albo komplementariusze (por. art. 108 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 3 pzp).

Dotychczas rozporządzenie przewidywało konieczność złożenia dokumentów dotyczących ww. osób właściwych dla miejsca zamieszkania i siedziby wykonawcy posiadającego siedzibę poza RP. W takim przypadku, gdy osoby zasiadające w organach wykonawcy oraz prokurenci, wspólnicy lub komplementariusze mieli miejsce zamieszkania inne niż siedziba wykonawcy zagranicznego, dokumentem właściwym był dokument pochodzący z kraju siedziby wykonawcy.

Miejsce zamieszkania

Obecnie dokumentem właściwym dla wykazania niekaralności takich osób będzie zaświadczenie wydane w miejscu zamieszkania danej osoby fizycznej.

Co ciekawe, zmiana ta nie dotyczy wykonawców mających siedzibę w Polsce, których reprezentanci, o jakich mowa wyżej, mają miejsce zamieszkania poza granicami RP. Nie jest jasne, czy jest to celowy zamysł prawodawcy, czy zwykłe przeoczenie, ale wydaje się, że rozróżnienie takie nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia.

Zmiana § 4 ust. 3 rozporządzenia jest konsekwencją zmiany opisanej powyżej. Zmieniona regulacja stanowi, iż jeśli w miejscu zamieszkania osoby fizycznej nie wydaje się dokumentów potwierdzających niekaralność lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przestępstw i wykroczeń wskazanych w przepisach pzp, osoba taka powinna przedstawić dokument zawierający jej oświadczenie o niekaralności złożone pod przysięgą, a jeżeli w kraju, w którym ma miejsce zamieszkania, nie obowiązują przepisy o oświadczeniu pod przysięgą, winna złożyć oświadczenie o braku karalności złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na jej miejsce zamieszkania.

Ww. dokumenty o charakterze zastępczym (oświadczenie złożone pod przysięgą lub przed odpowiednim organem/notariuszem) pozostały zatem niezmienione względem wcześniejszej regulacji, ale konsekwentnie wskazano, że właściwość danego organu sądowego lub administracyjnego albo notariusza należy ustalić przy uwzględnieniu miejsca zamieszkania osoby fizycznej.

Obronność i bezpieczeństwo

Dalsze zmiany rozporządzenia dotyczą zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i mają charakter porządkowy, zmierzający do zapewnienia zgodności jego przepisów z przepisami ustawy pzp.

Zmiana § 11 ust. 1 polega na dodaniu pkt 6, zgodnie z którym do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia, jednakże zamiast oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia.

Wyjaśnić należy, iż oświadczenia składane przez wykonawców potwierdzające aktualność informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp (oświadczeniu wstępnym, w tym JEDZ), są właściwe dla tzw. zamówień klasycznych i sektorowych i wynikają z obowiązku składania wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wraz z ofertą oświadczenia z art. 125 ust. 1 pzp. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, stanowi wstępny dowód m.in. potwierdzający brak podstaw wykluczenia. Potwierdzenie aktualności danych zawartych w tym oświadczeniu wstępnym wymagane jest z uwagi na upływ czasu, jaki ma miejsce pomiędzy złożeniem oferty a ponowną weryfikacją dokumentów prowadzoną w oparciu o art. 126 ust. 1 i ust. 2 pzp.

Powyższe rozwiązania nie znajdują jednak zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których stosownie do art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) pzp nie mają zastosowana przepisy 126 ust. 1 i 2 pzp. Zgodnie z art. 405 ust. 4 pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp oraz podmiotowe środki dowodowe. Zatem w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zasadą jest, że podmiotowe środki dowodowe składa się wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wraz z ofertą, a wykonawca nie jest ponownie wzywany do złożenia tych dokumentów (nie stosuje się przepisów art. 126 ust. 1 i ust. 2 pzp).

Wobec powyższego oświadczenie, jakie składa wykonawca w takich postępowaniach, z natury rzeczy nie może dotyczyć potwierdzenia aktualności udzielonych wcześniej informacji, a jedynie potwierdzać brak podstaw do wykluczenia.

Nowelizacja § 13 ust. 2 rozporządzenia polega na wyłączeniu jego stosowania do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przypomnieć należy, iż zgodnie z jego brzmieniem: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów, o których mowa w ust. 1, jeżeli zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów.”.

W konsekwencji, w postępowaniach tych konieczne będzie składanie wszystkich dokumentów, w tym takich, których pozyskanie jest możliwe również w ramach bezpłatnych rejestrów publicznych.

Powyższe ma na celu dostosowanie przepisów rozporządzenia do treści art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze pzp, w którym wyłączono stosowanie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa regulacji zawartej w art. 127 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (którego brzmienie jest analogiczne do regulacji zawartej w § 13 ust. 2 rozporządzenia).

O ile konieczność zapewnienia spójności przepisów wykonawczych z przepisami rangi ustawowej nie budzi wątpliwości, o tyle budzi je zasadność niestosowania przepisu art. 127 pzp do zamówień publicznych z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Zasadniczo dostęp zamawiającego do ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, w tym rejestrów publicznych, powinna zdejmować z wykonawcy obowiązek przedstawienia stosownych dokumentów.

Autorka jest radcą prawnym i partnerem w SMM Legal