Zarówno gmina – w przypadku spółki komunalnej, jak i rodzice – w przypadku dziecka, ponoszą odpowiedzialność za działania swoich podopiecznych. Dlatego potrzebują odpowiednich narzędzi, by zapewnić sobie nadzór nad nimi. Kodeks rodzinny i opiekuńczy w art. 96 nakłada na rodziców obowiązek sprawowania pieczy nad dzieckiem.

Wynika z niego, że „rodzice wychowują dziecko pozostające pod ich władzą rodzicielską i kierują nim. Obowiązani są troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka i przygotować je należycie do pracy dla dobra społeczeństwa odpowiednio do jego uzdolnień”. Niestety w przepisach ustrojowych dotyczących jednostek samorządu terytorialnego (dalej:jst) nie ma regulacji nakładających obowiązek wykonywania nadzoru właścicielskiego nad utworzoną spółką. Wydaje się oczywistym, że każdy właściciel jakiegokolwiek majątku powinien na bieżąco i aktywnie pozyskiwać informacje o jego stanie, zagrożeniach i nadzorować decyzje podejmowane przez osoby, którym powierzył zarządzanie nim. Wójtowie, prezydenci miast czy marszałkowie województw często o tym zapominają już następnego dnia po utworzeniu spółki.

Oddychając z ulgą, że ktoś inny będzie zajmował się rozwiązaniem istotnego dla gminy czy województwa problemu, nie zauważają, że w zamian otrzymują nowe, czasem dużo trudniejsze, zadanie do wykonania. Muszą określić, jak będą wykonywać swoje uprawnienia właścicielskie, co w działalności spółki jest dla nich najważniejsze, jak zadbać, by przekazany spółce majątek nie stracił na wartości, a władze spółki realizowały swoje zadania należycie i po możliwie najmniejszych kosztach.

Tak naprawdę decyzje w tym zakresie powinny zostać podjęte jeszcze przed utworzeniem spółki.

Polityka właścicielska

W dokumentach wielu przeprowadzanych przez NIK kontroli, dotyczących działań jednostek samorządu wobec spółek z ich udziałem, najczęściej pojawia się zarzut, że kontrolowane gminy „nie opracowały spójnej i kompleksowej polityki właścicielskiej w stosunku do spółek, w których posiadały udziały oraz przejrzystych zasad nadzoru – zarówno merytorycznego, jak i ekonomiczno-finansowego”. Oceny tej dopełniało stwierdzenie, że „niektóre z gmin w ogóle nie wiedziały, co się dzieje w podległych im podmiotach”.

Kodeks spółek handlowych (dalej: ksh), którego przepisy w wielu miejscach nakazują konieczność zachowywania lojalności wobec spółki i działania w jej interesie, nie zawiera postanowień w zakresie ochrony interesu właściciela udziałów czy akcji. Przepisy te określają jego prawa, ale to, czy z nich skorzysta i w jakim zakresie, pozostaje wyłączną decyzją posiadacza akcji lub udziałów. W jednostkach samorządu terytorialnego pomija się te kwestie, a powinny być one analizowane już w momencie podejmowania decyzji o utworzeniu spółki. Właśnie wtedy zaczyna się nadzór właścicielski.

Powołujemy spółkę

Decyzja o utworzeniu przez jst spółki może mieć różne przyczyny. Główne z nich to:

1. przepisy prawa nakazują, by dana działalność była prowadzona przez podmiot posiadający osobowość prawną (np. kluby sportowe),

2. utworzenie spółki ułatwi realizację zadania własnego przez gminę,

3. utworzenie spółki pozwoli na lepsze wykorzystanie posiadanego przez gminę majątku,

4. utworzenie spółki stworzy możliwość zaciągania przez ten podmiot długu, np. na potrzeby koniecznej inwestycji.

Decyzji o utworzeniu spółki przez jst powinna towarzyszyć odpowiedź na kluczowe pytania:

- jaką spółkę należy utworzyć?

- jaki majątek może/powinna otrzymać?

- w jaki sposób będzie finansowana jej bieżąca działalność?

- jak najskuteczniej zabezpieczyć interes jst – jako wspólnika czy akcjonariusza?

- jak zapewnić wspólnikowi/akcjonariuszowi skuteczny dostęp do informacji i dokumentów?

Rzetelna weryfikacja tych kwestii, a także identyfikacja ryzyka, wymaga bardzo wnikliwej analizy prawnej i analizy ekonomicznej (biznesplan) przedsięwzięcia.

Analiza prawna powinna w pierwszej kolejności wskazywać, jaki rodzaj spółki należy wybrać:

- utworzenie nowej spółki czy przystąpienie do istniejącej,

- spółka z o.o. czy spółka akcyjna,

- gmina ma posiadać pełnię udziałów/akcji czy mają uczestniczyć w niej też inne gminy, osoby/podmioty prywatne.

Z analizy musi też jednoznacznie wynikać:

- jakie zadanie własne gminy będzie realizować spółka; czy może prowadzić inną działalność; w jakim zakresie,

- jaki majątek ma być jej przekazany i w jakiej formie,

- jak należycie zabezpieczyć interes właścicielski gminy.

Analiza ekonomiczna (biznesplan) pozwoli zaś określić, czy:

- działalność spółki będzie się sama finansować (spółka będzie uprawniona do pobierania opłat od mieszkańców),

- gmina będzie musiała stale uczestniczyć w finansowaniu działalności spółki (np. poprzez przekazywanie spółce rekompensaty za świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym),

- gmina tylko okresowo będzie uczestniczyć w finansowaniu działalności spółki (np. w okresie realizacji przez spółkę inwestycji).

Analiza prawna i analiza ekonomiczna w wielu aspektach są ze sobą powiązane. Ich prawidłowe sporządzenie wymaga specjalistycznej wiedzy. Z tego względu, przed przedstawieniem radzie gminy projektu uchwały w sprawie wyrażenia zgody na utworzenie przez gminę spółki, warto wybrać wyspecjalizowany podmiot i zlecić mu wykonanie analizy. Dla każdego wójta czy burmistrza będzie to potwierdzenie dochowania należytej staranności przy podejmowaniu decyzji dotyczących majątku publicznego. Oczywiście, otrzymana ekspertyza wymaga weryfikacji. Popełnione na tym etapie błędy mogą być później źródłem wielu problemów.

Po co gminie spółka?

Zgodnie z art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej (dalej: u.g.k.) gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Gospodarka komunalna zdefiniowana jest w ustawie jako:

1. realizacja zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 u.g.k.),

2. zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 2 u.g.k.).

Trudno uznać, że zadania własne jst i zadania o charakterze użyteczności publicznej to pojęcia tożsame, choć ich zakresy częściowo się pokrywają.

O ile zakres zadań własnych jst jest częściowo zdefiniowany w ustawach ustrojowych (np. w ustawie o samorządzie gminnym w odniesieniu do gmin – art. 7 ust. 1), to trudniejsze jest odnalezienie jednoznacznej definicji zadań „o charakterze użyteczności publicznej”. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r. (sygn. akt TK W 8/96) do zadań użyteczności publicznej zaliczył „zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa, w tym m.in. zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizację różnego rodzaju potrzeb kulturalnych etc.”. Podkreślił, że „jednostki organizacyjne, realizujące zadania tego typu, wykonują je niezależnie od tego, czy są w stanie pokryć związane z tym wydatki z własnych dochodów. W związku z tym ich działalność nie może być nastawiona na maksymalizację zysku i najczęściej jest dofinansowywana ze środków publicznych”.

Rozważając powołanie spółki, w pierwszej kolejności należy określić, jakie zadania ma ona wykonywać.

Jeśli spółka, to jaka?

W wyjątkowych przypadkach przepisy prawa narzucają formę prowadzenia działalności. Np. działalność ubezpieczeniową czy bankową mogą prowadzić tylko spółki akcyjne. W pozostałych przypadkach decyzja w tym zakresie jest kolejną decyzją właścicielską.

Formuła spółki z ograniczoną odpowiedzialnością najlepiej zapewnia jednostce samorządu, jako posiadaczowi udziałów, możliwość kontrolowania jej działalności i aktywne uczestniczenie w podejmowaniu kluczowych decyzji.

Jej zalety to:

1. jst, jako wspólnikowi, niezależnie od powołania rady nadzorczej, przysługuje prawo do indywidualnej kontroli (art. 212 k.s.h.),

2. w umowie spółki można wskazać, w jakich sprawach i o jakiej wartości działania zarządu wymagają uprzedniej zgody rady nadzorczej lub zgromadzenia wspólników,

3. rada nadzorcza nie może zarządowi wydawać wiążących poleceń, ale wspólnicy mogą zobowiązać swoją uchwałą zarząd spółki do podjęcia określonych działań,

4. każdy członek rady nadzorczej może zostać uprawniony do indywidualnej kontroli działalności spółki (art. 219 § 5 k.s.h.),

5. jeżeli w spółce uczestniczy tylko jeden wspólnik, podejmowanie decyzji w formie uchwał jest proste i może być realizowane w ramach zgromadzenia wspólników w trybie art. 240 k.s.h. lub poprzez podejmowanie uchwał w trybie pisemnym (art. 227 § 2 k.s.h.).

W przypadku jednostek samorządu terytorialnego właściwe sprawowanie kontroli nad działalnością spółki z o.o. wymaga zapewnienia sobie wpływu na decyzje właścicielskie – uchwały zgromadzenia wspólników. Najbezpieczniejszą formą jest spółka, w której jst posiada 100 proc. udziałów (jednoosobowa spółka gminy). Jeśli dopuści się innych wspólników, nawet jeżeli są to inne gminy czy powiaty, lepiej posiadać w kapitale zakładowym udziały zapewniające kontrolę kluczowych decyzji (nie mniej niż 50 proc. +1, a optymalnie – 66,7 proc.) lub wprowadzić do umowy spółki z udziałem danej jst zapisy gwarantujące, że bez obecności tej gminy na zgromadzeniu wspólników czy w głosowaniu nad uchwałą nie zostanie podjęta żadna kluczowa dla działalności i istnienia spółki decyzja/uchwała.

Warto także zadbać o dostęp do informacji i danych o sytuacji spółki poprzez wprowadzenie bezpośrednio do umowy spółki postanowień o obowiązkach informacyjnych zarządu wobec wspólników (możliwe jest też podjęcie w tej sprawie uchwały wspólników).

Jeżeli konieczny jest wybór formy spółki akcyjnej dla realizacji powierzonego zadania, należy pamiętać, że jedynie kontrola nad składem rady nadzorczej daje jst szansę na realizację uprawnienia do kontroli działalności spółki.

Rada nadzorcza w spółce akcyjnej jest jedynym organem uprawnionym do kontrolowania działalności spółki we wszystkich jej obszarach, żądania przedstawienia przez zarząd, pracowników i współpracowników informacji i dokumentów oraz powołania zespołu kontrolnego.

Przepisy k.s.h. umożliwiają akcjonariuszowi jedynie :

- złożenie żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia, jeśli reprezentuje co najmniej 1/20 kapitału zakładowego (art. 401 § 1–2 k.s.h ),

- zgłaszanie, w trakcie walnego zgromadzenia, projektów uchwał dotyczących spraw wprowadzonych do porządku obrad art. 401 § 5 k.s.h.),

- wytoczenie przeciwko spółce powództwa o uchylenie uchwały walnego zgromadzenia mającej na celu pokrzywdzenie akcjonariusza (art. 422 k.s.h.),

- złożenie zarządowi żądania przedstawienia informacji dotyczących spółki. Zgłoszenie takiego wniosku podczas obrad walnego zgromadzenia nakłada na zarząd obowiązek udzielenia akcjonariuszowi odpowiedzi, jeżeli jest to konieczne dla oceny sprawy objętej porządkiem obrad tego zgromadzenia. Zarząd może odmówić udzielenia takiej informacji, jeżeli uzna, że mogłoby to wyrządzić szkodę spółce. Akcjonariusz ma prawo złożyć taki wniosek także poza zgromadzeniem. Jeżeli zarząd odmówi mu informacji, może złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu do udzielenia informacji (art. 428 i 429 k.s.h.).

Nawet jeżeli w spółce akcyjnej jeden podmiot posiada 100 proc. akcji, uzyskanie przez akcjonariusza kluczowych informacji o jej działalności czy sytuacji ekonomiczno-finansowej jest dużo trudniejsze niż skorzystanie z prawa do kontroli wynikającego z art. 212 k.s.h. w przypadku spółki z o.o. Na podstawie tego uprawnienia wspólnik samodzielnie lub wraz z upoważnioną przez siebie osobą może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans dla swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu. Należy pamiętać, że także i w tym przypadku zarząd może odmówić wyjaśnień oraz udostępnienia do wglądu ksiąg i dokumentów spółki, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że wspólnik wykorzysta je w celach sprzecznych z interesem spółki i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę.

NAJWAŻNIEJSZE INFORMACJE

Nadzór właścicielski, czyli troska o należyte zabezpieczenie interesu właściciela – jst, zaczyna się już w momencie podejmowania decyzji o utworzeniu spółki. Kluczowe kwestie formalno-prawne wymagające weryfikacji to:

1. jednoznaczne określenie zadania własnego gminy/zadania użyteczności publicznej, które utworzona spółka będzie realizować,

2. sporządzenie ekspertyzy formalno-prawnej oraz ekonomiczno-finansowej, wskazującej na uwarunkowania prawne oraz sposób finansowania działalności powoływanej spółki,

3. wybór formy organizacyjno-prawnej powoływanej spółki: spółka z ograniczoną działalnością czy spółka akcyjna,

4. określenie udziału jst w kapitale i w głosach w danej spółce oraz zabezpieczenie sprawowania przez nią skutecznej kontroli nad kluczowymi decyzjami poprzez podjęcie uchwał lub wprowadzenie odpowiednich postanowień w jej umowie/statucie.

Autorka jest specjalistką w zakresie nadzoru właścicielskiego w jednostkach samorządu