W podwarszawskim Pruszkowie doszło do ciekawej sytuacji z zakresu prawa zamówień publicznych. 30 grudnia 2020 r. miasto rozpisało przetarg na jedno z zadań inwestycyjnych przewidzianych do realizacji w 2021 r. Postępowanie rozpoczęto w momencie kiedy miasto nie miało budżetu zgodnego z Wieloletnią Prognozą Finansową. Wiadomo było, że oba dokumenty w krótkim czasie będą musiały zostać uzgodnione.

29 stycznia 2021 r. otwarto oferty w przetargu. Cena zaproponowana przez jednego z wykonawców była niższa od kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na wykonanie inwestycji zamawiający. Z uwagi na niepewną sytuację finansową miasta przetargu nie rozstrzygnięto . Jednocześnie zastrzeżono odpowiednio długi termin związania ofertą.

Czytaj także: Koronawirus: pomysły na łatanie budżetów gmin

W styczniu i lutym 2021 r. Regionalna Izba Obrachunkowa prowadziła w stosunku do miasta postępowanie w sprawie uchylenia budżetu. W toku tego postępowania wezwano miasto do usunięcia niezgodności pomiędzy budżetem i WPF.

Ostatecznie został przyjęty nowy WPF, zaś w budżecie dokonano licznych poprawek. Niezależnie od pierwotnego projektu zmian w uchwale budżetowej radni ograniczyli środki na zadania inwestycyjne. W ten sposób z planu finansowego usunięto środki, które miały posłużyć do sfinansowania inwestycji na której realizację rozpisano w/w przetarg.

W takim stanie faktycznym sprawy pojawiły się następujące pytania:

? Czy przetarg z 30 grudnia 2021 r. można unieważnić?

? Jakie konsekwencje dla miasta i dla prezydenta miasta spowoduje ewentualne unieważnienie przetargu?

Problematyczne zagadnienia prawne należy rozstrzygać w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r. (p.z.p.). Wynika to z zasady stosowania starych przepisów do postępowań wszczętych w czasie obowiązywania p.z.p. Jakkolwiek z uwagi na zbliżone brzmienie przepisów dot. unieważnienia przetargu zawartych w obu ustawach, to przedstawione uwagi pozostają aktualne na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych z 2019 r. (n.p.z.p.).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się albo udzieleniem zamówienia, albo unieważnieniem takiego postępowania. Zasadą jest, że taka procedura powinna kończyć się pozytywnie. Stąd unieważnienie np. przetargu ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia są enumeratywnie określone w ustawie i nie jest możliwe wykładanie ich w sposób rozszerzający.

Wyjątkowa czynność

„Unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej" – wyrok KIO z 17 lutego 2021 r., KIO 237/21, LEX nr 3159853.

Na gruncie opisanego wyżej stanu faktycznego przesłanką, która ewentualnie mogłaby posłużyć do unieważnienia przetargu jest przesłanka istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p.; art. 255 pkt 5 n.p.z.p.).

Powszechnie przyjmuje się, że aby uznać tę przesłankę za spełnioną muszą łącznie wystąpić następujące elementy:

? musi wystąpić istotna zmiana okoliczności związana z prowadzeniem/wykonywaniem zamówienia publicznego;

? dalsze prowadzenie postępowania lub wykonywanie zamówienia nie leży w interesie publicznym;

? zmiany tej nie można było wcześniej przewidzieć.

„Możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania" – wyrok KIO z 3 lipca 2020 r., KIO 912/20, LEX nr 3043816.

Zmiany w budżecie

W przedmiotowej sprawie okoliczność w postaci zmian w uchwale budżetowej dokonanych na skutek działań radnych, a nie zamawiającego (miasta reprezentowanego przez prezydenta miasta) miała niewątpliwie istotny charakter i pozostawała w związku z wykonaniem zamówienia publicznego. Ponadto zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej (w dniu ogłoszenia przetargu). Otwarta pozostaje natomiast kwestia czy dalsze prowadzenie takiego postępowania nie leży w interesie publicznym?

Co oznacza interes publiczny

Nie budzi wątpliwości, że termin „interes publiczny" jest niedookreślony. Podlega on każdorazowo indywidualnej wykładni na gruncie konkretnego stanu faktycznego. Nie budzi wątpliwości także, że „interes publiczny" nie jest tożsamy z interesem zamawiającego (w tym wypadku z interesem miasta).

„Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego", który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców" – wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie kładzie nacisk na konieczność systemowego i celowego rozumienia pojęcia „interesu publicznego". Zdaniem KIO termin ten należy wykładać przy uwzględnieniu funkcji prawa zamówień publicznych. W szczególności trzeba pamiętać, że prawo to zostało stworzone w celu zagwarantowania racjonalnego wydatkowania środków publicznych – wyrok KIO z 21 października 2020 r., KIO 2255/20, LEX nr 3097037. Jednocześnie KIO zwraca uwagę, że ciężar dowodu co do istnienia „interesu publicznego" spoczywa na zamawiającym.

„Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców" – wyrok KIO z 13 maja 2019 r., KIO 764/19, LEX nr 2689025.

Stąd istota problemu w analizowanej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia czy konieczność dokonania zmian w budżecie miasta jest interesem publicznym uzasadniającym unieważnienie przetargu na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

Zasadniczo przyjmuje się, że brak środków na realizację zamówienia publicznego nie wystarcza do unieważnienia przetargu – wyrok KIO z 21 kwietnia 2015 r., KIO 686/15, LEX nr 1757404.

Jakkolwiek ze stwierdzenia tego wynika tylko tyle, że brak środków finansowych zabezpieczonych w planie finansowym nie jest przesłanką samoistną. Możliwe jest natomiast wywodzenie przez zamawiającego, że konieczność ograniczenia wydatków pozostaje w interesie publicznym.

Przyjęcie tezy o niemożliwości unieważnienia przetargu z powodu aktualnie istniejącego braku środków finansowych na sfinansowanie zamówienia publicznego oznacza, że trzeba zawrzeć umowę z wykonawcą. Unieważnienie przetargu (w przypadku jej prawdziwości) będzie skutkowało naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Zawarcie takiej umowy powinno być poprzedzone odpowiednimi zmianami w budżecie. Inaczej osoba, która podpisze w imieniu miasta taką umowę naruszy dyscyplinę finansów publicznych (zaciągnie zobowiązania bez odpowiedniego upoważnienia w budżecie).

Tym samym przy zastosowaniu takiej wykładni prezydent miasta może uniknąć odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jedynie jeżeli rada miasta dokona odpowiednich zmian w budżecie. Szkopuł w tym, że brak jest przepisu prawa, który może zmusić radę do wprowadzenia takich poprawek. Ustawa o samorządzie gminnym w art. 18 ust. 2 pkt 4 określa wyłączną właściwość rady do uchwalania budżetu gminy. Sami radni sprawują zaś mandat wolny. W zakresie możliwości zmian w budżecie miasta wiążą ich tylko przepisy ustawy o finansach publicznych (u.f.p.), które pozwalają na wprowadzanie do projektu zmiany planu finansowego poprawek ograniczających wydatki. Nie wiążą ich natomiast procedury przetargowe inicjowane przez prezydenta miasta (działającego w imieniu zamawiającego).

W związku z powyższym za prawdziwą należy raczej uznać tezę mówiącą o tym, że przyczyny zmiany (albo odmowy zmiany) planu finansowego skutkujące brakiem środków na sfinansowanie danego zamówienia mogą być równoznaczne z powodem, dla którego wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

W przedmiotowej sprawie trzeba zwrócić uwagę na fakt, że dokonana w lutym zmiana budżetu miała na celu dostosowanie planu finansowego do nowego WPF miasta. Ograniczenie wydatków nastąpiło z uwagi na konieczność osiągnięcia takiego dążenia. Wymóg zgodności WPF i budżetu wynika z art. 229 u.f.p. Naruszenie zawartej w nim normy prawnej oznacza istotne naruszenie prawa i powinno skutkować uchyleniem uchwały budżetowej.

Jakub Dorosz-Kruczyński

Nie powinno być wątpliwości co do tego, że uchylenie uchwały budżetowej nie leży w interesie publicznym. Jest to środek ultima ratio, który w sposób istotny wpływa na funkcjonowanie miasta i może znaleźć przełożenie na zdolność samorządu do wykonywania zadań publicznych. Co z kolei znajduje przełożenie na sposób zaspokajania przez miasto potrzeb wspólnoty samorządowej (art. 166 ust. 1 konstytucji; art. 7 ust. 1 u.s.g.). Tym samym spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do konieczności rozstrzygnięcia kolizji dwóch wartości: interesu wykonawców biorących udział w przetargu z interesem publicznym w postaci bezpieczeństwa finansowego miasta. Nie powinno być wątpliwości, że kontekst sprawy w postaci konieczności doprowadzenia budżetu do zgodności z WPF przesądza o istnieniu interesu publicznego w sprawie. W związku z powyższym trzeba stwierdzić, że prezydent miasta może unieważnić przetarg na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jednak z uwagi na fakt, że powodem unieważnienia przetargu była okoliczność leżąca po stronie zamawiającego, to zamawiający powinien zwrócić uzasadnione koszty uczestnictwa w postępowaniu oferentom, których oferty nie zostały odrzucone.