NFT – niezamienialne tokeny (z ang. non-fungible token)1 są – wartościami cyfrowymi, zapisywanymi za pomocą technologii rozproszonego rejestru (np. w sieci Ethereum), połączonymi z określonymi dobrami (np. działami sztuki) i niewymienialnymi (co odróżnia je od kryptowalut). Podmioty wydające NFT coraz częściej zastanawiają się, czy działalność polegająca na wydawaniu i obrocie NFT może generować ryzyka regulacyjne, przede wszystkim wynikające z przepisów z zakresu świadczenia usług płatniczych, wydawania i obrotu instrumentami finansowymi oraz przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Taki rodzaj działalności jest w kręgu zainteresowania organów nadzorczych: Komisji Nadzoru Finansowego („KNF") czy Generalnego Inspektora Informacji Finansowej („GIIF"). Odpowiedź na pytanie: czy wydawanie NFT także będzie zaliczane do tej kategorii, jest kluczowe dla oszacowania ryzyk związanych z emisją i obrotem NFT.

Niejasny reżim regulacyjny

Tak jak w przypadku wielu nowych zjawisk w obrocie gospodarczym (sztuczna inteligencja, chmura obliczeniowa), także w przypadku NFT prawo jest kilka kroków za innowacyjnymi rozwiązaniami. Ewentualne regulacje prawne dotyczące tego zjawiska, z uwagi na jego dość niedawny rozwój, będą się dopiero pojawiać. Obecnie nie ma więc jednej, kompleksowej ustawy, która całościowo odnosiłaby się do wyzwań regulacyjnych związanych z NFT. Co więcej, należy wątpić, że taka kompleksowa ustawa kiedykolwiek powstanie.

W prawie polskim nie ma wymogu uzyskania licencji przez organizację, która ma zamiar przystąpić do emisji NFT. Oczywiście mowa jest o sytuacji, w której token, który ma zostać wyemitowany, istotnie będzie miał cechy charakterystyczne dla takiego rodzaju tokena – przede wszystkim zaś niewymienialność. Przy projektowaniu tokena i dotyczącej go dokumentacji należy więc uważać, aby do tokena nie zostały przypisane takie cechy, które sprawią, że organy nadzorcze uznałby go za token innego rodzaju, np. token inwestycyjny czy token płatniczy. W takim przypadku może się okazać, że dana działalność stanowi wydawanie instrumentów finansowych lub np. pieniądza elektronicznego i znajduje się w kręgu zainteresowania odpowiednich organów regulacyjnych. Krótka charakterystyka różnych rodzajów tokenów została zaprezentowana poniżej. Należy mieć także na względzie, że emisje tokenów łączą się także z wyzwaniami podatkowymi, które jednak nie są przedmiotem niniejszego opracowania.

1.

Tokeny płatnicze

Tokeny płatnicze to inaczej „kryptowaluty" lub „waluty wirtualne", które są swoistą alternatywą dla pieniądza emitowanego przez banki. Ich zadaniem jest służyć za środek wymiany za dobra lub usługi zewnętrzne w stosunku do ekosystemu aktywa, przez co mogą spełniać rolę środków płatniczych.

Można wyróżnić dwa rodzaje tokenów płatniczych:

? natywne – generowane autonomicznie przez platformę transakcyjną. Takie tokeny posiadają określoną, zmienną wartość – niezależną od wartości innych dóbr lub praw (np. Bitcoin). Nie podlegają one regulacjom rynku finansowego, a tym samym nadzorowi KNF, jednak mogą być objęte przepisami ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

? nienatywne – generowany przez zidentyfikowany podmiot na zasadach przez niego określonych.

Jeżeli dany token zostanie uznany za płatniczy, to pod pewnymi warunkami może być on zakwalifikowany jako pieniądz elektryczny, a tym samym podlegać reżimowi ustawy o usługach płatniczych, a także w zależności od ich ukształtowania ustawie Prawo bankowe. W każdym razie przed emisją tokenów należy rozważyć, czy dany token nie ma takich cech, które umożliwiłyby uznanie go za token płatniczy.

Jednocześnie należy przypomnieć dość restrykcyjne podejście KNF do kryptowalut (ich emisji oraz prowadzenia działalności w dziedzinie wymiany kryptowalut), które zostało wyrażone np. w ostrzeżeniu Urzędu KNF o ryzykach związanych z nabywaniem oraz z obrotem kryptoaktywami (w tym walutami wirtualnymi oraz kryptowalutami) z 12  stycznia 2021 r. W świetle tej opinii tym bardziej warto zadbać o to, aby wyeliminować ryzyko uznania tokena za kryptowalutę.

2.

Tokeny inwestycyjne

Token inwestycyjny to token, który reprezentuje udział w jakimś zewnętrznym przedsiębiorstwie lub aktywie. Tokeny te mogą być emitowane przez różne podmioty i służą temu samemu celowi, co ich tradycyjne odpowiedniki (akcje, obligacje itp.). Tokeny te mogą podlegać reżimowi ustawy o instrumentach finansowych i wymogom przedstawionym w kodeksie spółek handlowych.

W zależności od emitenta i  uprawnień, których tokeny te są nośnikiem, można je podzielić na:

a. tokeny podobne do papierów wartościowych;

b. tokeny, które częściowo lub całościowo odpowiadają prawom uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania;

c. tokeny inkorporujące prawa udziałowców w spółce z o.o., inne niż w b);

d. tokeny inwestycyjne oparte na prawach wynikających z udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Uniknięcie uznania NFT za token inwestycyjny jest o tyle kluczowe, że emisja tokenów inwestycyjnych może generować daleko idące ryzyka regulacyjne i objęcie reżimem regulacji właściwych dla papierów wartościowych.

3.

Tokeny użytkowe

Jest to rodzaj kryptoaktywów, który daje posiadaczowi możliwość nabycia usługi lub towaru, których oferentem jest lub będzie wydawca tego tokenu. Może on również uprawniać do zniżki na takie towary lub usługi. Są one pod tym względem podobne do kuponów rabatowych, bonów czy kart podarunkowych. Emisja, czy oferowanie takich tokenów nie podlega ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.

Tokeny te nie uprawniają do udziału w zysku emitenta, nie przyznają uprawnień korporacyjnych ani nie stanowią odzwierciedlenia udziału.

Przeciwdziałanie praniu pieniędzy

Odpowiedź na pytanie, czy emisja NFT może nakładać na podmiot je emitujący obowiązki z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu zależy od odpowiedzi na pytanie, czy dany podmiot jest tzw. instytucją obowiązaną na gruncie tych przepisów. Odpowiedź może być twierdzącą np. w przypadku uznania, że dany token spełnia wymogi uznania go za token inwestycyjny lub płatniczy, ale nie tylko.

Należy także wskazać, że instytucjami obowiązanymi są także podmioty prowadzące działalność w zakresie:

a) wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi,

b) wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi,

c) pośrednictwa w wymianie, o której mowa w lit. a) lub b),

d) prowadzenia rachunków walut wirtualnych.

O ile więc dany token zostałby uznany za „walutę wirtualną", o tyle istniałoby ryzyko uznania podmiotu prowadzącego powyższą działalność za instytucję obowiązaną.

Co się zaś tyczy definicji „waluty wirtualnej", to przepisy posługują się definicją negatywną, zgodnie z którą waluta wirtualna jest cyfrowym odwzorowaniem wartości, która nie jest:

? prawnym środkiem płatniczym emitowanym przez NBP, zagraniczne banki centralne lub inne organy administracji publicznej, międzynarodową jednostką rozrachunkową,

? pieniądzem elektronicznym w rozumieniu ustawy o usługach płatniczych,

? instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi lub

? wekslem lub czekiem, które to odwzorowanie wartości jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także

? może być elektronicznie przechowywana lub przeniesiona albo może być przedmiotem handlu elektronicznego.

Z powyższego wynika, że o ile konkretne NFT istotnie będą miały walor „niewymienialności", o tyle nie powinny zostać uznane za walutę wirtualną w rozumieniu przepisów za zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Ponownie jednak należy podkreślić wagę prawidłowego zakwalifikowania danego tokenu.

Instytucjami obowiązanymi – zgodnie z przepisami zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu – są także przedsiębiorcy prowadzący działalności w zakresie obrotu lub pośrednictwa w obrocie dziełami sztuki, przedmiotami kolekcjonerskimi oraz antykami w zakresie transakcji o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10 tys. euro, bez względu na to, czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja, czy kilka operacji, które wydają się ze sobą powiązane. Warto wspomnieć, że chodzi tutaj o te dzieła sztuki, przedmioty kolekcjonerskie lub antyki, które stanowią:

? obrazy, kolaże i podobne płyty dekoracyjne, rysunki i pastele, wykonane w całości przez artystę,

? oryginalne sztychy, druki i litografie, sporządzone w ograniczonej liczbie egzemplarzy, czarno-białe lub kolorowe, złożone z jednego lub kilku arkuszy, w całości wykonane przez artystę, niezależnie od zastosowanego przez niego procesu lub materiału, z wyłączeniem wszelkich procesów mechanicznych lub fotomechanicznych,

? oryginalne rzeźby oraz posągi z dowolnego materiału, pod warunkiem że zostały one wykonane w całości przez artystę; odlewy rzeźby, których liczba jest ograniczona do 8 egzemplarzy, a wykonanie było nadzorowane przez artystę lub jego spadkobierców.

Brzmienie powyższych przepisów nie wyklucza uznania, że skoro niektóre NFT stanowią odwzorowanie np. dzieł sztuki istniejących w świecie rzeczywistym, to emisja NFT lub obrót NFT może stanowić działalność podlegającą omawianym przepisom, jednakże wartość transakcji (10 tys. euro) może być skutecznym czynnikiem ograniczającym możliwość objęcia reżimem tej ustawy.

Niezależnie od powyższego należy nadmienić, że NFT przygląda się także Grupa Specjalna ds. Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy (FATF), która ostatnio wydała wytyczne dotyczące wirtualnych aktywów i dostawców usług związanych z wirtualnymi aktywami (VASP), do których włączyła także sektor zdecentralizowanych finansów (DeFi) i niewymiennych tokenów (NFT)2.

Przyszłe regulacje

Unia Europejska także jest aktywna w sektorze tokenów i NFT. 24 września 2020 r. Komisja Europejska opublikowała Markets in Crypto-Assets Regulation („MICA"), którego zadaniem będzie uregulowanie tych kryptoaktywów, które obecnie nie są objęte reżimami regulacyjnymi poprzez wprowadzenie wymogu uzyskania licencji na powiązaną z nimi działalność. Podmioty wydające kryptoaktywa będą zobowiązana do przygotowywania tzw. „white papers" (podobnych do prospektów emisyjnych), a obecnie zaproponowana w MICA definicja kryptoaktywa obejmuje NFT, natomiast w ich przypadku nie ma obowiązku publikacji white paper.

1 Aleksandra Czubek, Jakub Kubalski, Tokeny jako nowa forma ochrony praw podmiotowych w środowisku cyfrowym, Rzeczpospolita, https://archiwum.rp.pl/artykul/1456909-Tokeny-jako-nowa-forma-ochrony-praw-podmiotowych-w-srodowisku-cyfrowym.html#.YYJ7U5rdg2w, dostęp: 3 listopada 2021 r.

2 https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/outcomes-fatf-plenary-october-2021.htm

W cyklu „Prawo nowych technologii" opublikowaliśmy:

20 sierpnia – „Tokeny jako nowa forma ochrony praw podmiotowych w środowisku cyfrowym";

3 września – „Co dalej z odpowiedzialnością dostawców usług udostępniania treści online?";

17 września – „Sprawa DABUS. Czy sztuczna inteligencja może być wynalazcą?"

1 października – „Sztuczna inteligencja, FinTech i RegTech - jak wpływają na usługi finansowe?"

15 października – „Jak dyrektywa o treściach cyfrowych wpłynie na producentów gier wideo?"

19 października – „Programy pomysłów pracowniczych – dlaczego warto je wdrożyć?"

Kolejna publikacja 10 grudnia.

Katarzyna Szczudlik adwokat, partner w Kancelarii SSW Pragmatic Solutions