Od 13 października 2022 roku (czyli od daty wejścia w życie nowelizacji) radom nadzorczym będą przysługiwać nowe uprawnienia kontrolne względem spółek i ich zarządów, a także zostaną na nie nałożone nowe obowiązki. Kluczowe zmiany w tym zakresie obejmują:

- rozszerzenie uprawnienia żądania od zarządu, prokurentów i pracowników spółki sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, wyjaśnień itp. dotyczących spółki, jej spółek zależnych oraz powiązanych,

- uregulowanie doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej,

- wprowadzenie uprawnienia do podjęcia uchwały w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej),

- wprowadzenie obligatoryjnego wymogu uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie przez spółkę transakcji ze spółką dominującą, zależną lub powiązaną, jeżeli wartość transakcji przekracza 10 proc. aktywów spółki (tylko w odniesieniu do spółki akcyjnej),

- wprowadzenie obowiązku sporządzania corocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej,

- wprowadzenie do porządku prawnego zasady lojalności członków rady nadzorczej względem spółki.

Prawo do żądania informacji i dokumentów

Rada nadzorcza otrzymała uprawnienia do żądania od zarządu, prokurentów i pracowników spółki sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub majątku, jej spółek zależnych oraz spółek powiązanych. Każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru, chyba że umowa spółki zawiera odmienne postanowienia w tym zakresie.

Zarząd nie będzie mógł przy tym ograniczać dostępu do żądanych informacji, a każdy z wymienionych powyżej podmiotów powinien je przekazywać niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 tygodni od zgłoszenia, chyba że w żądaniu określono dłuższy termin. Co ważne, nieprzekazanie przez członka zarządu spółki lub jej pracownika żądanych przez radę nadzorczą informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, a także ich zatajenie lub sfałszowanie stanowić będą przestępstwo zagrożone grzywną w wysokości od 20 tys. zł do 50 tys. zł albo karą ograniczenia wolności, a w przypadku działania nieumyślnego grzywną od 6 tys. zł do 20 tys. zł. Ponadto, popełnienie takiego przestępstwa stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym uniemożliwi pełnienie funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta w spółkach kapitałowych.

Dotychczasowa regulacja kodeksu spółek handlowych w praktyce umożliwiała zarządowi podawanie niedostatecznie precyzyjnych informacji. Powyższe oznaczało utrudniony dostęp do informacji o spółce, co mogło wpływać na rzetelną ocenę sytuacji finansowej spółki i działalności zarządu. Rozszerzenie przedmiotowego uprawnienia rady ma stanowić realne narzędzie nadzoru, z drugiej strony, wątpliwości może budzić zakres podmiotowy przyznanego uprawnienia, a także stosunkowo dotkliwe sankcje w przypadku zignorowania żądania rady nadzorczej.

Przede wszystkim, rada nadzorcza będzie miała prawo uzyskiwania informacji i dokumentów nie tylko od osób pełniących funkcję członków zarządu, lecz także od jej pracowników, którzy choć służbowo podporządkowani zarządowi, będą zmuszeni do udostępnienia informacji radzie, co stwarza ryzyko konfliktów wewnętrznych pomiędzy organami spółek. Natomiast przewidziane przez ustawodawcę sankcje, choć zapewnią efektywność wprowadzanego instrumentu, mogą okazać się za wysokie w przypadku nieumyślnego nieprzekazania informacji (w tym omyłkowego przekazania informacji, której nie żądała rada nadzorcza) albo nieprzekazania jej w terminie z uwagi na skomplikowaną materię, jakiej dotyczą. Stosunkowo dotkliwe sankcje przewidziane nową ustawą (w tym w szczególności utrata możliwości sprawowania funkcji w spółkach kapitałowych) mogą, przynajmniej dla części członków zarządu, być źródłem obawy, szczególnie w sytuacji konfliktu na linii zarząd (lub dany członek) – rada nadzorcza. Praktyka pokaże, na ile nowe przepisy tworzą realne ryzyko nadużycia uprawnień przez radę nadzorczą.

Komitety rady nadzorczej

Nowelizacja wprowadza także możliwość ustanowienia doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkach akcyjnych. Dotychczasowe przepisy kodeksu spółek handlowych regulowały powołanie komitetu w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej, natomiast ustawa o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (DzU z 2017 r. poz. 1089 ze. zm.) przewidywała wymóg ustanowienia komitetu audytu w przypadku spółek publicznych. Brak wprowadzanej regulacji nie wykluczał jednak możliwości powołania takich komitetów w pozostałych przypadkach, a tego typu wyspecjalizowane podgrupy mogły funkcjonować w ramach przedmiotowego organu, jeśli zostały powołane w umowie (statucie) spółki lub na poziomie regulaminu samej rady. W praktyce komitety funkcjonowały przede wszystkim w spółkach akcyjnych o rozbudowanej strukturze własnościowej (w tym z rozdrobnionym akcjonariatem), w których wzmocnienie niezależności rady nadzorczej miało szczególne znaczenie dla ochrony poszczególnych grup interesu.

Zgodnie z nowelizacją, komitet powinien składać się wyłącznie z członków rady i pełnić określone czynności nadzorcze. Do czynności tych należeć mogą m.in. kwestie nominacji i wynagrodzeń członków zarządu, strategii i rozwoju spółki, CSR (ang. Corporate Social Responsibility) czy ESG (ang. Environmental, Social and Corporate Governance). Jednocześnie, jego powołanie nie zwolniłoby pozostałych członków rady z odpowiedzialności za sprawowanie nadzoru, a stanowiłoby jedynie wewnętrzną jednostkę „organizacyjną”.

W przypadku spółki akcyjnej dopuszczono także możliwość delegowania członków rady do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych, a także doprecyzowano zasady ich funkcjonowania poprzez nałożenie obowiązku informowania rady nadzorczej o podejmowanych działaniach nadzorczych oraz ich wynikach co najmniej raz na kwartał. Przy czym przepis nie wskazuje, w jakiej formie taka informacja powinna zostać udzielona przez członka delegowanego do pełnienia danych czynności nadzorczych.

Doradca rady nadzorczej

Osobną instytucją, która wejdzie do polskiego prawa spółek na mocy nowych przepisów, jest uprawnienie rad nadzorczych do powołania doradcy, którego fachowa wiedza ma pomóc w ocenie sytuacji spółki. W przypadku spółki z o.o. uchwała rady o  powołaniu doradcy będzie możliwa dopiero wtedy, gdy umowa spółki będzie zawierać stosowne zastrzeżenie w tym przedmiocie. Odwrotną zasadę przyjęto w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej oraz spółki akcyjnej, gdzie możliwość powołania doradcy przez radę nadzorczą wynikać będzie bezpośrednio z przepisów kodeksu spółek handlowych, chyba że przeciwne zastrzeżenie zawiera statut spółki.

Doradca będzie uprawniony do zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej jej działalności lub majątku jak również przygotowania określonych analiz i opinii, a zarząd będzie zobowiązany do zapewnienia dostępu do dokumentów i do udzielenia doradcy żądanych informacji. Ustawa nie precyzuje, do jakich spraw spółki może zostać powołany doradca. Tym samym, jeśli uprawnienie do jego powołania w umowie (statucie) spółki zostanie sformułowane zbyt ogólnie i nie będzie zawierać konkretnych wytycznych, rada nadzorcza zyska uprawnienie do powołania doradcy w dowolnym czasie, w odniesieniu do dowolnych kwestii.

Co równie istotne, to rada nadzorcza, a nie zarząd, będzie reprezentowała spółkę przy zawarciu umowy z doradcą. Powyższe zapobiec ma wystąpieniu konfliktu interesów, który wystąpiłby w sytuacji, gdyby to zarząd zawarł taką umowę, mając na uwadze, iż to właśnie menedżerowie spółki będą podlegać kontroli doradcy.

Funkcję doradcy będzie mogła pełnić zarówno osoba fizyczna, jak i osoby prawne. Doradca zobowiązany będzie do zachowania w tajemnicy wszystkich niemających publicznego charakteru informacji i dokumentów otrzymanych od spółki, a obowiązek ten nie będzie ograniczony czasowo. Obowiązek zachowania tajemnicy wynika wprost z ustawy i ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Nowelizacja nie przewiduje w tym zakresie żadnych szczególnych sankcji w odniesieniu do doradców, którzy naruszyliby powyższy zakaz, przez co uznać należy, że za każdy przypadek naruszenia doradcy odpowiadać będą na zasadach ogólnych, chyba że inaczej zastrzeżono w umowie zawartej z doradcą.

Spółka akcyjna: zgoda rady nadzorczej na transakcję

W odniesieniu do spółki akcyjnej ustawodawca zdecydował się także na wprowadzenie obligatoryjnego uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie przez spółkę transakcji z jej spółką dominującą, zależną lub powiązaną, jeżeli wartość transakcji przekracza 10 proc. aktywów tej spółki. Brak takiej zgody niesie za sobą znaczące konsekwencje prawne, ponieważ jej udzielenie obarczone jest sankcją nieważności umowy. Tym samym, przepis wzmacnia kompetencje nadzorcze rad ex ante nad transakcjami dokonywanymi przez podmioty powiązane. Przed podjęciem decyzji przez radę nadzorczą, zarząd powinien udzielić radzie informacji o parametrach umowy i wszelkich okolicznościach niezbędnych do oceny, czy transakcja jest uzasadniona interesem spółki, przepisy precyzują także sposób ustalenia wartości umowy w przypadku, gdy jej przedmiotem są świadczenia powtarzające się – wówczas za wartość transakcji uznaje się sumę świadczeń przewidzianych w umowie w pierwszych trzech latach jej obowiązywania. Ustawa przewiduje w tym zakresie opcję „opt-out” – statut może wyłączyć obowiązek wyrażenia zgody rady nadzorczej w tym zakresie.

Możliwość uchylenia wymogu może szczególnie mieć znaczenie praktyczne dla spółek powiązanych, które są ze sobą w stałych relacjach gospodarczych, a takie transakcje stanowią element ich bieżącej działalności. Ponadto, przepis nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do spółek publicznych oraz spółek należących do grup spółek, przy czym nie jest jasne czy wyłączenie znajdzie zastosowanie, gdy chociaż jedna strona transakcji spełnia którąś z powyższych przesłanek czy obie z nich muszą charakteryzować się wskazanymi cechami.

Sprawozdanie z działalności rady nadzorczej

Novum stanowi także obowiązek corocznego sporządzania i składania zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy sprawozdania z działalności rady nadzorczej. Przepisy precyzują jednak treść takiego sprawozdania jedynie w odniesieniu do spółki akcyjnej, nie uwzględniając powyższej kwestii w przypadku pozostałych spółek kapitałowych, co może w praktyce prowadzić do osłabienia znaczenia niniejszego wymogu w przypadku spółek z o.o. i prostych spółek akcyjnych, w których rady nadzorcze będą mogły dowolnie kształtować treść sprawozdania na temat własnej działalności.

Zasada lojalności wobec spółki

Ustawa wprowadza wymóg dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochowania lojalności wobec spółki przy wykonywaniu swoich obowiązków. Ponadto, członków rad nadzorczych obowiązuje zachowanie tajemnic spółki także po wygaśnięciu ich mandatu. Nowe przepisy kodeksu spółek handlowych jedynie kodyfikują zasadę lojalności członka organu wobec spółki, która była już wcześniej obecna w doktrynie prawnej oraz orzecznictwie. Z zasadą lojalności członka organu wobec spółki ściśle związana jest natomiast tak zwana zasada „business judgment rule” (zasada uzasadnionego ryzyka gospodarczego), która stanowi istotne novum na gruncie przepisów kodeksu spółek handlowych w zakresie odpowiedzialności członka organu za podejmowane przez niego działania i łagodzi tę odpowiedzialność. Zasada uzasadnionego ryzyka gospodarczego stanowi, iż członek rady nadzorczej nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Powyższe oznacza, iż na gruncie znowelizowanych przepisów, członek rady nadzorczej nie będzie odpowiadał za ewentualne szkody wyrządzone spółce przez swoje działania, o ile działał przy tym w sposób lojalny wobec spółki oraz w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego w  oparciu o informacje, analizy i opinie adekwatne do danej rozważanej sytuacji.

Podstawa prawna:

Ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2022 r., poz. 807)

Zdaniem autorów

Katarzyna Kozak - senior associate w Zespole Prawa Spółek, Fuzji i Przejęć kancelarii Dentons

Michał Wasiak - partner w Zespołach Fuzji i Przejęć oraz Private Equity kancelarii Dentons

Martyna Oziembała - associate w Zespole Prawa Spółek, Fuzji i Przejęć kancelarii Dentons

W omawianej nowelizacji doprecyzowany został szereg kompetencji kontrolnych rad nadzorczych, co w zamyśle ustawodawcy ma przyczynić się do ich upodmiotowienia oraz wzmocnienia nadzoru właścicielskiego w spółkach kapitałowych poprzez poprawę efektywności i podniesienie profesjonalizmu rad. Czy cel ten zostanie spełniony czy też większość przepisów będzie miała charakter jedynie papierowy, pokaże praktyka najbliższych lat. Jednocześnie, mając na uwadze skalę zmian, a także fakt, iż część z nich będzie przysługiwała członkom rady nadzorczej z mocy samej ustawy, już teraz warto rozważyć, czy spółki nie powinny dostosować postanowień swoich umów (statutów) oraz wewnętrznych regulaminów do wchodzących w październiku przepisów i doprecyzować zasady sprawowania nadzoru. Odpowiedź na to pytanie wydaje się twierdząca.