Instytucja unieważniania postępowań z uwagi na niewystarczającą ilość środków na sfinansowanie najtańszej oferty wydaje się być dla zamawiających jasna i oczywista, czemu przeczy liczba i rodzaj ciągle popełnianych przez zamawiających błędów.

Zamawiający posiadają z reguły wiedzę o konieczności podania, najpóźniej przed otwarciem ofert, kwoty, jaką zamierzają przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wątpliwości zamawiających pojawiają się jednak w sytuacji, gdy podana przez nich kwota nie wystarcza na sfinansowanie najkorzystniejszej oferty. Kontrowersyjne wydaje się nadal ustalenie, czy unieważnienie postępowania publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będzie zawsze obowiązkiem zamawiającego, a przede wszystkim jak należy unieważnić postępowanie, aby nie narazić się na zarzuty wykonawców i negatywne, związane z nimi konsekwencje.

Teoria i praktyka

W pierwszej części art. 255 pkt 3 uPZP ustawodawca wskazał jednoznacznie, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę już tylko literalną wykładnię tej części przepisu, uznać należy, iż nałożył on tym samym na zamawiających obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dalsza treść przepisu („chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”) zawiera jednak pewną alternatywę, która to właśnie budzi wątpliwości interpretacyjne, tym większe, im ściślej zestawimy jej analizę wyżej wskazanym obowiązkiem zamawiającego.

Oceniając praktykę zamawiających, można pokusić się o krótkie podsumowanie, co dzieje się w sytuacji, gdy zamawiający może jednak zwiększyć pierwotnie przeznaczoną przez siebie kwotę, a tego nie czyni, albo wręcz przeciwnie – podwyższa swój budżet, ale ostatecznie rezygnuje z realizacji zamówienia. Obserwacja działań zamawiających (zwłaszcza mniejszych j.s.t.) prowadzi do wniosku, iż zamawiający unieważniają w takich sytuacjach postępowania, powołując jako podstawę swoich działań art. 255 pkt 3 uPZP.

Przysłowiowe „ schody” zaczynają się również w przypadku, gdy zamawiający po prostu nie chce przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia większej niż wskazana przez niego kwoty albo uznaje to za niecelowe. Działania podejmowane przez zamawiających w konsekwencji powyższych zdarzeń są często nieadekwatne do sytuacji i celu postępowania przetargowego. Co więcej – nawet w przypadku gdy zamawiający prawidłowo interpretują treść art. 255 pkt 3 uPZP i rzeczywiście nie mają możliwości zwiększenia finansowania do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, nie zawsze unieważniają postępowania w sposób zgodny z ustawą.

Wśród błędów popełnianych na tle regulacji z art. 255 pkt 3 uPZP i związanego z nim art. 260 ust. 1 uPZP, jako najczęściej popełniany przez zamawiających mogę wskazać nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu prawnym niektóre podmioty nadal ograniczają się do podania lub zacytowania samej podstawy prawnej – odnośnie do omawianej problematyki art. 255 pkt 3 uPZP – uważając, iż na tym ich rola się kończy. Uzasadnienie faktyczne zawiera zaś często tylko informację o otrzymanych ofertach, kwotę, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia oraz stwierdzenie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Co więcej, mniej doświadczeni zamawiający nieprawidłowo wskazują, iż zamawiający nie zwiększy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zamiast stwierdzić, że zwiększyć jej nie może.

Co na to KIO?

Pamiętać należy, iż już samo naruszenie przez zamawiającego art. 260 ust 1 uPZP może stanowić skuteczną przesłankę odwołania do KIO, a przecież tego zamawiający woleliby uniknąć. Ważne jest zatem, aby z uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynikało, jakie okoliczności faktyczne i prawne skłoniły zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. Zgodnie z orzecznictwem KIO występuje konieczność wykazania w zawiadomieniu z art. 260 ust. 1 uPZP wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania. Powołać tu można np. wyrok KIO z dnia 29 marca 2023 r. KIO 637/23. Jak wynika z jego uzasadnienia, samo wskazanie przepisu uPZP bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie takiej czynności powinno być na tyle szczegółowe, by wykonawcy mieli możliwość jej zakwestionowania w ramach środków ochrony prawnej i przedstawienia stosownych argumentów. Samo zatem wskazanie przepisu art. 225 pkt 3 uPZP bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek nie jest wystarczające dla udowodnienia zasadności podjętej czynności. Co więcej, instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest przecież wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy. Tym samym przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 uPZP katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty.

Przechodzimy tu zatem do drugiej ważnej kwestii – a mianowicie zamawiający, podejmując czynność unieważnienia postępowania, powinni wykazać, że w danych okolicznościach, z których wywodzą podstawę do unieważnienia postępowania, brak było po ich stronie możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności umożliwiających jego kontynuowanie (por. wyrok KIO z dnia 24 marca 2022 r., KIO 667/22). O tym aspekcie zamawiający często zapominają. Tymczasem powinni oni wyjaśnić w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, czy próbowali zwiększyć przeznaczone na realizację zamówienia środki, jakie kroki podjęli i czy w ogóle jakieś czynności zostały przez nich zainicjowane celem zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Dopiero takie opisanie powodów unieważnienia postępowania powinno zakończyć się stwierdzeniem, że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jest kwotą o charakterze minimalnym. Oznacza to, że zamawiający może dokonać korekt wydatków w budżecie, dokonując jej zwiększenia.

Chcieć nie oznacza móc

Zawarty w treści art. 255 pkt 3 uPZP zwrot „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę” nie może być utożsamiany z samą chęcią czy zamiarem zamawiającego zwiększenia przeznaczonego na ten cel budżetu. W tym przypadku „chcieć” nie oznacza „móc” i odwrotnie. Jeżeli zamawiający podjął działania, aby zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia i działania te okazały się skuteczne, lecz zrezygnuje on z finansowania zamówienia, nie można uznać, że ziściły się przesłanki z art. 255 pkt 3 uPZP. Sama decyzja zamawiającego o niezwiększeniu tej kwoty nie stanowi przesłanki art. 255 pkt 3 uPZP. Przepis ten nie brzmi bowiem: „chyba że zamawiający zwiększy kwotę do…”, a: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do...”. Zatem taki zamawiający powinien uzasadnić, że nie może i dlaczego nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a nie oświadczać, unieważniając postępowanie, że tego nie uczyni.

Uznaje się, iż przepis art. 255 pkt 3 uPZP nie daje zamawiającemu arbitralnego uprawnienia do decydowania, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie (por. wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 3004/21, wyrok z dnia 23 października 2017 r. KIO 2093/17). Przepisy uPZP o unieważnieniu postępowania nie zmierzają zatem w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego, nieograniczonego prawa do unieważnienia postępowania. Argumentując powyższe stanowisko, przytaczam tu część uzasadnienia wyroku KIO z 17 stycznia 2022 r. KIO 3811/21: „W przypadku gdy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający nie ma pełnej swobody, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. W uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający ma obowiązek wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął. Brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania.”.

Co z korektą

Przyjmuje się też, iż zwrot „może zwiększyć tę kwotę…” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych (np. prawo zamówień publicznych, komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, s. 768). Jeżeli po dokonaniu odpowiedniej korekty budżetu zamawiający zdobędzie większe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania, ale nie będzie też miał podstaw do jego unieważnienia. Wynika to nie tylko z orzecznictwa KIO (w tym np. wyrok KIO z 31 marca 2010 r., KIO/UZP 315/10, wyrok KIO z 6 kwietnia 2022 r., KIO 755/22), ale z wykładni językowej i celowościowej art. 255 pkt 3 uPZP. Zamawiający powinien zatem w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę m.in. charakter udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania jego środkami finansowymi.

Reasumując, w pierwszej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, i pamiętać, że określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, nie odnosi się do woli zamawiającego (chce czy nie chce), ale do faktycznych możliwości w zakresie celu, jaki chce uzyskać, udzielając zamówienia (por. też wyrok KIO z 26 września 2017 r., (KIO 1878/17)). Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawniać będzie zamawiającego do unieważnienia danego postępowania. A contrario, jeśli dojdzie faktycznie do zwiększenia kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania.

Każda sytuacja powinna być badana przez zamawiających w oparciu o konkretny stan faktyczny i cel zamówienia. W żadnym jednak przypadku zamawiający nie powinni zapominać o uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania w sposób zgodny z ustawą. To często bowiem niedopatrzenie, niedokładność, brak wsparcia prawnika na etapie argumentowania decyzji są źródłem błędów, które skutkują przegraniem przez zamawiających postępowań przed KIO. Korzystniej jest zawsze, w razie wątpliwości, skonsultować wcześniej taką czynność ze swoim działem prawnym czy zewnętrzną kancelarią.

Autorka jest radcą prawnym w Kancelarii Radców Prawnych K&L Legal Granat i Wspólnicy sp.k.