W celu umożliwienia zweryfikowania poprawności działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp) zamawiający po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty powinien udostępnić każdemu wnioskującemu protokół postępowania wraz z załącznikami (w dalszej części artykułu zbiorczo: protokół bądź dokumenty), w tym także oferty wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu, korespondencję i inne dokumenty złożone w toku postępowania.

W Pzp nie określono konkretnego terminu na udostępnienie protokołu (wyjątkiem jest udostępnienie ofert – niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż trzy dni od dnia otwarcia). W § 5 ust. 4 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazano jednak, że zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół niezwłocznie.

Wniesienie odwołania

Jednocześnie, od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej biegnie termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Termin ten ma charakter prekluzyjny i w postępowaniach powyżej progów unijnych wynosi 10 dni, zaś w postępowaniach poniżej progów unijnych 5 dni. Uzyskanie dokumentów niezbędnych do wniesienia skutecznego odwołania (m.in. podmiotowych środków dowodowych, na podstawie których można stwierdzić, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub czy nie podlega wykluczeniu) możliwe jest jedynie za pośrednictwem uzyskania dostępu do protokołu, który w myśl obecnie obowiązujących przepisów zamawiający powinien przekazać wnioskującemu w trakcie trwania terminu na wniesienie odwołania. Tym samym, w praktyce to od aktywności zamawiającego zależy, czy i w jakiej mierze dany wykonawca będzie mógł realnie skorzystać z terminu na wniesienie odwołania.

Niezwłocznie, czyli kiedy

Zdarza się jednak, że pomimo odpowiednio wczesnego złożenia wniosku o udostępnienie dokumentów zamawiający zwleka z ich przekazaniem. Nie jest bowiem w tej materii związany skonkretyzowanym terminem (poza ogólnie sformułowaną „niezwłocznością”).

Stwierdzenie, że zamawiający nie działa niezwłocznie, nie jest jednak jednoznacznie proste. Pojęcia niezwłoczności nie zdefiniowano ani w Pzp, ani w kodeksie cywilnym. Orzecznictwo również nie rozstrzyga, co w kontekście udostępnienia protokołu oznacza „niezwłocznie”.

Przykładowo, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2018 r. (KIO 2423/18) wskazano, że udostępnienie protokołu wraz z załącznikami ostatniego dnia 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania, w dodatku w siedzibie zamawiającego zamiast za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, stanowi naruszenie przepisów dotyczących obowiązku niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami. W wyroku z 28 stycznia 2016 r. (KIO 54/16) wskazano natomiast, że w przypadku 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania udostępnienie protokołu wraz z załącznikami nawet po siedmiu dniach od dnia złożenia wniosku mieści się w kategorii „niezwłocznie”, gdyż nie narusza prawa wykonawcy do obrony swoich interesów.

Na podstawie ww. wyroków można byłoby wysnuć wniosek, że przekazanie dokumentacji w ostatnim dniu terminu na złożenie odwołania jest wprawdzie niedopuszczalne, ale już zwlekanie z przekazaniem dokumentacji do upływu prawie ¾ terminu na złożenie odwołania za takie nie uchodzi. Wniosek ten powinien jednak budzić sprzeciw. Akceptacja tak znaczącej opieszałości zamawiającego przy udostępnianiu wnioskowanych dokumentów godzi w istotę prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Sens tego uprawnienia nie polega jedynie na zagwarantowaniu wykonawcy fizycznej możliwości złożenia odwołania w terminie, ale przede wszystkim na zagwarantowaniu możliwości ustalenia faktycznych i prawnych podstaw zaskarżenia oraz w konsekwencji na sporządzeniu jakościowego odwołania. Skuteczność odwołania zależy w dużej mierze właśnie od jego jakości, tj. odpowiednio sformułowanych i umotywowanych zarzutów, które na etapie posiedzenia i rozprawy przed KIO nie mogą już podlegać modyfikacjom. Teza ta staje się jeszcze bardziej oczywista w przypadku postępowań poniżej progów unijnych, gdzie termin na wniesienie odwołania wynosi tylko pięć dni, z czego dwa często wypadają w weekend.

Działania zaradcze

W celu zabezpieczenia możliwości uzyskania zamówienia najbardziej sensowną czynnością zaradczą jest wniesienie odwołania jeszcze przed upływem standardowego terminu na wniesienie odwołania od danej czynności podstawowej (wybór oferty itp.), po stwierdzeniu, że zamawiający nie przekazał dokumentów „niezwłocznie”, czyli faktycznie w ciągu 1–2 dni od dnia złożenia wniosku o ich udostępnienie.

Jeżeli nie mówimy o dokumentach poufnych, to samo wniesienie takiego odwołania powinno skłonić zamawiającego do jego uwzględnienia na podstawie art. 522 Pzp lub ewentualnie do częściej spotykanego w praktyce „nieformalnego” uwzględnienia odwołania poprzez dokonanie czynności zgodnie z żądaniem odwołania bez jego formalnego uwzględniania.

Uwzględnienie odwołania albo uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia w wyroku KIO powoduje, że wykonawca powinien otrzymać dostęp do wnioskowanej dokumentacji.

Następnie, po otrzymaniu udostępnionych dokumentów, wykonawca powinien zyskać możliwość wniesienia dodatkowego odwołania na podstawie art. 515 ust. 3 Pzp. Przepis ten zapewnia możliwość wniesienia odwołania w terminie odpowiednio 5 lub 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania (tj. od dnia otrzymania dokumentacji).

Zastosowanie tego przepisu powinno być dopuszczalne tym bardziej w przypadkach, gdy zamawiający w ogóle nie przekazał wnioskowanych dokumentów w standardowym terminie na wniesienie odwołania, wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.

KIO potwierdza

Dopuszczalność wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art. 515 ust. 3 Pzp potwierdza orzecznictwo KIO. W sprawie zakończonej wyrokiem z 5 maja 2021 r. (KIO 2526/21) stwierdzono, że skoro odwołujący z winy zamawiającego nie był w stanie skorzystać z możliwości wniesienia odwołania w standardowym terminie, a możliwość ta zaistniała dopiero z chwilą przekazania dokumentacji przez zamawiającego, to mógł on skorzystać z możliwości wniesienia odwołania w terminie określonym w art. 515 ust. 3 ustawy.

W sprawie zakończonej wyrokiem z 2 października 2020 r. (KIO 2188/20) Izba orzekła podobnie, a mianowicie, że wniesienie odwołania po otrzymaniu protokołu z załącznikami pomimo upływu pierwotnego terminu na wniesienie odwołania jest dopuszczalne. Izba stwierdziła, że w konsekwencji zaniechania zamawiającego cała procedura udzielenia zamówienia zostaje wydłużona oraz że odwołujący w takiej sytuacji nadal ma prawo do kwestionowania czynności zamawiającego. Co prawda w późniejszym czasie, ale nadal zgodnie z terminami wynikającymi z Pzp.

Zakaz zawarcia umowy

W tym czasie po stronie wykonawcy może jednak wystąpić istotny problem. Zgodnie z art. 264 ust. 1 oraz art. 308 ust. 2 Pzp zakaz zawarcia umowy, tzw. standstill, obowiązuje odpowiednio w terminie nie krótszym niż 10 dni lub 5 dni (w zależności od progów unijnych) od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (w zamówieniach „obronnościowych” odpowiednio art. 421 ust. 1 Pzp). W przypadku wniesienia odwołania zakaz zawarcia umowy zgodnie z art. 577 Pzp obowiązuje do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Gdy wykonawca nie wnosi odwołania, na przykład od zaniechania udostępnienia protokołu, w ciągu 5 lub 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, to po upływie tego terminu – zakładając, że jeszcze nie wniesiono odwołania w terminie wynikającym z art. 515 ust. 3 Pzp – zamawiający i wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, mogą zawrzeć umowę. Umowa zawarta w takich okolicznościach nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie zawarto jej bowiem z naruszeniem przepisów o zakazie zawarcia umowy, ale również nie zawarto jej po wniesieniu odwołania.

W myśl art. 457 ust. 5 Pzp unieważnienia takiej umowy można byłoby teoretycznie dochodzić na podstawie art. 705 kodeksu cywilnego. Kłopot w tym, że unieważnienia zawartej umowy w tym trybie można byłoby dochodzić w stosunkowo ograniczonej liczbie przyczyn i to w ramach odrębnie zainicjowanego postępowania przed sądem powszechnym. Praktycznie przekreśla to szanse wykonawcy, który chciałby zakwestionować rozstrzygnięcie przetargu na uzyskanie danego zamówienia.

Jarosław Sroka jest radcą prawnym, partnerem w zespole Infrastructure, Public Procurement & Construction kancelarii BSJP bnt Brockhuis Jurczak Prusak Sroka Nilsson Zamorska Sp.k.

Komentarz

Michał Rusin - adwokat, Associate w zespole Infrastructure, Public Procurement & Construction kancelarii BSJP bnt Brockhuis Jurczak Prusak Sroka Nilsson Zamorska Sp.k.

Opieszałość w udostępnieniu protokołu wraz z załącznikami może stanowić naruszenie przepisów p.z.p. i rozporządzenia w sprawie protokołów oraz podstawowych zasad prowadzenia postępowania, takich jak zasada jawności postępowania, zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zupełny brak udostępnienia protokołu w terminie na wniesienie odwołania i – idąc jeszcze dalej – zawarcie umowy w okolicznościach opisanych w artykule, niewątpliwie takie naruszenie stanowi i to w stopniu rażącym. W praktyce udzielania zamówień niestety dochodzi do omawianych naruszeń, w szczególności w przypadku udzielania zamówień poniżej tzw. progów unijnych.

W celu uniknięcia podobnych sytuacji oraz w celu równiejszego rozłożenia ponoszonego przez strony ryzyka warto, aby ustawodawca rozważył zasadność zmiany art. 74 p.z.p. i ustanowił maksymalny termin na udostępnienie przez zamawiającego zainteresowanym podmiotom wnioskowanych dokumentów, podobnie jak ma to miejsce w innych czynnościach, przykładowo w odniesieniu do zawiadomienia stron o wniesionym odwołaniu.