Jednym z problemów, z jakimi mierzy się współczesna gospodarka, jest zjawisko prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu. Walka z tak rozumianą przestępczością finansową, zarówno na poziomie unijnym, jak i krajowym, opiera się na różnego rodzaju mechanizmach mających na celu zwiększenie efektywności systemu przeciwdziałania tym nadużyciom. Z perspektywy polskich przedsiębiorców wydaje się, że najistotniejszymi z nich są:

- konieczność weryfikacji beneficjentów rzeczywistych (dalej także jako „UBO”) przez określone podmioty (tzw. instytucje obowiązane) w toku bieżącej działalności gospodarczej np. przez bank przy otwieraniu rachunku bankowego, czy przez notariusza przy dokonywaniu czynności notarialnych, oraz

- obowiązek identyfikacji i zgłoszenia UBO do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych („CRBR”).

Na poziomie krajowym podstawowe obowiązki i wskazówki w zakresie identyfikacji beneficjentów rzeczywistych zawiera ustawa zź 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu („Ustawa AML”). Pomimo tego, że Ustawa AML obowiązuje od 13 lipca 2018 r., kwestia ustalenia UBO nadal budzi wiele wątpliwości i nieścisłości interpretacyjnych.

Jak zidentyfikować beneficjenta rzeczywistego?

Ustalając UBO w ramach danego podmiotu należy w pierwszej kolejności sięgnąć do definicji beneficjenta rzeczywistego zawartej w Ustawie AML. Definicja ta składa się zasadniczo z dwóch części:

- opisowej, wspólnej dla wszystkich podmiotów oraz

- szczególnej, w której w odniesieniu do osób prawnych innych niż spółka, której papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, oraz trustów wskazano listę przesłanek, na podstawie których osoba fizyczna sprawująca kontrolę nad takim podmiotem może zostać zidentyfikowana jako UBO.

Kontrola ta rozumiana jest niezwykle szeroko i może przejawiać się zarówno w sposób bezpośredni, jak i pośredni, poprzez posiadanie uprawnień wynikających z okoliczności prawnych (np. z umowy, statutu, regulaminu, uchwały itd.), a także faktycznych (tzn., że pomimo braku jakiejkolwiek podstawy prawnej dana osoba wywiera w rzeczywistości decydujący wpływ na działalność danego podmiotu). Definicja beneficjenta rzeczywistego zawarta w Ustawie AML ma charakter wyłącznie przykładowy i otwarty. Jest to oczywiście uzasadnione różnorodnością i złożonością relacji pomiędzy jednostkami w ramach struktury danego podmiotu (niekiedy celową, właśnie po to, by uniemożliwić albo znacząco utrudnić ustalenie UBO). Wydaje się zatem, że próba ujęcia w sztywnych ramach ustawowej definicji UBO wszystkich możliwych powiązań czy okoliczności pozwalających na identyfikację beneficjenta rzeczywistego, byłaby zadaniem bardzo trudnym (a wręcz niemożliwym).

W przypadku spółki, której papiery wartościowe nie są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, podstawowe przesłanki pomagające zidentyfikować UBO sprowadzają się do ustalenia, czy istnieje osoba, która posiada (bezpośrednio lub pośrednio) określony procent udziałów lub akcji lub prawa głosu (ponad 25 proc.) lub uprawnienia przypisane jednostce dominującej w ustawie o rachunkowości.

Spółka dokonująca identyfikacji, podążając za poszczególnymi wskazówkami wypunktowanymi przez ustawodawcę w treści definicji, powinna przeanalizować relacje zależności w ramach swojej struktury właścicielskiej. Celem tej analizy jest odnalezienie osoby fizycznej, która np. poprzez posiadane uprawnienia czy sprawowaną funkcję spełnia określone przez ustawodawcę przesłanki. Nierzadko pomimo skrupulatnej i czasochłonnej weryfikacji okazuje się jednak, że w strukturze podmiotu takiej osoby nie ma lub istnieją wątpliwości co do prawidłowości jej wyłonienia. W takiej sytuacji Ustawa AML przewiduje rozwiązanie, zgodnie z którym za beneficjenta rzeczywistego (niekiedy w literaturze określanego „beneficjentem zastępczym”) uważa się osobę fizyczną zajmującą „wyższe stanowisko kierownicze”.

Kto zajmuje wyższe stanowisko kierownicze?

Ustawodawca nie precyzuje ani nie definiuje odrębnie tego pojęcia, co prowadzi do wielu wątpliwości interpretacyjnych. Co prawda Ustawa AML przedstawia definicję „kadry kierowniczej wyższego szczebla”, niemniej nie powinno się jej utożsamiać z wyższym stanowiskiem kierowniczym. Głównym celem osobnego wyodrębnienia tej funkcji było wdrożenie przepisów dyrektywy unijnej w zakresie obowiązków realizowanych przez instytucję obowiązaną (przede wszystkim pozostawienie wdrożenia odpowiednich procedur wewnętrznych w kompetencji kadry kierowniczej wyższego szczebla). Funkcja ta stanowi zatem oddzielną kategorię pozycji sprawowanej w ramach podmiotu i nie jest zasadnym zrównanie jej z wentylem identyfikacyjnym, jakim jest wyższe stanowisko kierownicze w sytuacji braku wyłonienia beneficjenta rzeczywistego na podstawie innych przesłanek. Wobec swoistej luki pozostawionej przez ustawodawcę, konsternacja podmiotów dokonujących identyfikacji beneficjentów rzeczywistych jest w pełni uzasadniona.

W wyjaśnieniach przygotowanych przez Ministerstwo Finansów (opublikowanych na stronie MF w formie pytań i odpowiedzi), pod pojęciem wyższego stanowiska kierowniczego należy rozumieć osobę fizyczną pełniącą funkcje kierownicze (zarządcze) w badanym podmiocie, która jednocześnie poprzez posiadane uprawnienia ma możliwość wywierania decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez ten podmiot. Ministerstwo Finansów jako przykład w tym zakresie podaje członków zarządu badanego podmiotu. Podobne konkluzje zostały przedstawione przez Generalnego Inspektora Informacji Finansowej w udostępnianych komunikatach.

Przepisy Ustawy AML implementują postanowienia dyrektyw unijnych odpowiednio dostosowywanych do realiów prawnych państw członkowskich. Jednakże należy zauważyć, że już europejski prawodawca nie zdecydował się na precyzyjne skategoryzowanie funkcji pełnionych w ramach wyższego stanowiska kierowniczego. Treść preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 stanowi, iż po wyczerpaniu wszystkich możliwych sposobów identyfikacji podmioty zobowiązane mogą uznać za beneficjenta rzeczywistego osobę zajmującą wyższe stanowisko kierownicze, nie wyjaśniając dalej jaka konkretnie pozycja rozumiana jest pod tym pojęciem. Co za tym idzie, wszelkie nieostre zwroty stosowane w przepisach AML mogą podlegać odmiennej wykładni w prawodawstwie poszczególnych jurysdykcji. Ta sytuacja ma przede wszystkim miejsce przy okazji precyzowania funkcji kryjącej się za wyższym stanowiskiem kierowniczym.

W ramach unijnego porządku prawnego wyższe stanowisko kierownicze utożsamiane jest co do zasady z pozycją uprawniającą do reprezentacji podmiotu. Nierzadko jednak interpretacja ta sprowadza się do przyjęcia węższego grona reprezentantów niżeli na bazie polskich przepisów.

PRZYKŁAD

W niektórych jurysdykcjach możemy zaobserwować zawężanie tej kategorii do osób posiadających szczególne funkcje w ramach organu reprezentacji, np. przewodniczący tego organu czy CEO (chief executive officer).

Podobny model zaobserwować można w prawodawstwie Stanów Zjednoczonych, które dopiero wkraczają w etap upowszechniania obowiązku identyfikacji i zgłaszania beneficjentów rzeczywistych. W sytuacji braku wyłonienia osoby posiadającej co najmniej 25 proc. udziałów amerykański prawodawca przewiduje obowiązek zidentyfikowania osoby sprawującej znaczącą kontrolę nad danym podmiotem. Taką rolę pełnią w tym zakresie np. zarządzający posiadający szczególne funkcje, tj. CEO (chief executive officer) czy CFO (chief financial officer).

Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że przy okazji identyfikacji beneficjentów rzeczywistych w zagranicznych jurysdykcjach, w przypadku braku osób posiadających określoną wartość udziału czy prawa głosu częstą praktyką jest wyłanianie osób reprezentujących podmiot znajdujący się na szczycie struktury właścicielskiej, a nie ten dokonujący analizy. Interpretacji tego podejścia można upatrywać w chęci wyłonienia osób rzeczywiście wywierających wpływ na działania podmiotu na najniższym szczeblu struktury właścicielskiej, poprzez kierowanie działaniami podmiotu nadrzędnego (np. decydującego o korporacyjnym istnieniu podmiotu-córki, czy powołującego jego członków zarządu).

Każde badanie przeprowadzane indywidualnie

Warto zaznaczyć, iż zgodnie z polską wykładnią przepisów AML, wskazanie osoby sprawującej wyższe stanowisko kierownicze jako UBO (np. na potrzeby dokonania zgłoszenia do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych) stanowi wyjątek od ogólnie przyjętej reguły. Nie oznacza to oczywiście, że członek zarządu poprzez posiadanie dodatkowych, w stosunku do pozostałych członków zarządu, uprawnień (np. na podstawie osobnych umów, w tym kontraktów menadżerskich) w ogóle nie może zostać zidentyfikowany jako beneficjent rzeczywisty w drodze identyfikacji pierwotnej, a nie subsydiarnej. Co więcej, potencjalnie Ustawa AML nie wyklucza, aby mianem beneficjenta rzeczywistego został określony również członek zarządu podmiotu nadrzędnego względem spółki przeprowadzającej analizę (np. jej wspólnika).

Przedmiotowy wentyl identyfikacyjny w postaci wskazania jako UBO osób zajmujących wyższe stanowisko kierownicze oznacza, że, po pierwsze – nie zidentyfikowano beneficjenta rzeczywistego na podstawie jakichkolwiek innych przesłanek, po drugie – udokumentowano brak możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości UBO oraz po trzecie – nie stwierdzono podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.

Wobec tego, jeśli istnieje osoba posiadająca uprawnienia beneficjenta rzeczywistego, niecelowe zdaje się ujawnianie informacji o osobach sprawujących wyższe stanowisko kierownicze w ramach zgłoszenia do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych.

Jak wskazano powyżej, poprzez pozostawienie otwartego katalogu definicji beneficjenta rzeczywistego ustawodawca zakłada, że rezultat analizy struktury właścicielskiej może wynikać z nieszablonowych rozwiązań czy bardziej skomplikowanych relacji w ramach danego podmiotu. Tym samym każde badanie przeprowadzane w tym zakresie powinno być dokonywane indywidualnie z dochowaniem należytej staranności i z uwzględnieniem całokształtu zależności panujących w strukturze właścicielskiej.

Jest to tym bardziej istotne, gdyż sankcja za przekazanie błędnych danych do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych jest dotkliwa (może sięgać nawet do miliona złotych).

Marika Grzybowska - radca prawny, Associate, Corporate M&A Wolf Theiss Polska

Oliwia Kruczyńska - aplikantka radcowska, Associate, Corporate M&A Wolf Theiss Polska

W cyklu „Fuzje i przejęcia” opublikowaliśmy:

8 marca – „Subsydia zagraniczne w transakcjach M&A – nowe rozporządzenie unijne”,

29 marca – „Czy prawo holdingowe sprawdza się w praktyce?”,

12 kwietnia – „Jednoosobowa spółka z o.o. – zasady działania i odrębności”,

10 maja – „Zdalne posiedzenia organów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością”,

24 maja – „Umowa sprzedaży przedsiębiorstwa – jak uniknąć pułapek kupując biznes?”,

14 czerwca – „Granice transferów na rzecz wspólników w spółkach kapitałowych” cz. I,

12 lipca – „Granice transferów na rzecz wspólników w spółkach kapitałowych” cz. II,

6 września – „Jak prawidłowo protokołować posiedzenia organów spółki z o.o.?”,

4 października – „Odpowiedzialność członków zarządu i rady nadzorczej w spółkach”,

8 listopada – „Podział spółki przez wyodrębnienie w praktyce – jak wykorzystać nowe rozwiązanie?”,

22 listopada – „Wezwania i oferty nabycia akcji spółki publicznej.”