Pomimo że kwestia udostępnienia danych najwyraźniej wyłania się przy transakcjach typu merger&aquisition (dalej M&A), których przedmiotem jest nabycie udziałów albo akcji spółki, nie można pomijać tej kwestii przy transakcjach, których przedmiotem jest nabycie składników majątkowych.

Informacje poufne

Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co do zasady, informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne, o ile posiadają wartość gospodarczą. Nie są one ani powszechnie znane osobom zajmującym się tym rodzajem informacji, ani łatwo dla nich dostępne. Warunkiem dochowania tajemnicy jest podjęcie w przedsiębiorstwie działań przez uprawnionego do rozporządzania tymi informacjami w celu utrzymania ich w poufności, przy zachowaniu należytej staranności.

Czytaj też: Fuzje i przejęcia: wymiana wrażliwych informacji w transakcjach M&A

Tym samym, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, a mianowicie powinna:

- być poufna, czyli niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży,

- posiadać wartość gospodarczą,

- być poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności.

Pojęcie informacji poufnej jest szersze niż tajemnica przedsiębiorstwa. Nie każda informacja spełni rygor tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy nie wystąpi łączne spełnienie tych trzech przesłanek, ale wciąż będzie mogła być postrzegana przez strony jako poufna. Dlatego też, przy formułowaniu właściwych postanowień dla porozumienia o zachowaniu poufności, strony powinny skupić swoją uwagę na zapewnieniu jak najszerszej ochrony informacji.

Jeśli transakcja ma zakończyć się sukcesem dla jej obu stron, trudno wyobrazić sobie, iż potencjalny zbywca nie udzieli pożądanych przez przyszłego nabywcę informacji. Jednocześnie po stronie sprzedającego istnieje naturalna obawa, iż do finalizacji transakcji nie dojdzie, a potencjalny nabywca będzie dążył do wykorzystania pozyskanych w trakcie audytu informacji. Z tego względu fundamentalne jest zabezpieczenie tajemnic spółki, której udziały albo akcje będą przedmiotem transakcji, ale przy zachowaniu realnej szansy na jej realizację.

Nasze doświadczenie podpowiada, iż to zbywca powinien odpowiednio przygotować projekt porozumienia o zachowaniu poufności i tajemnicy przedsiębiorcy (NDA - ang. non-disclosure agreement), nie tylko podczas samego procesu due diligence, ale każdego etapu negocjacji, a nawet po zakończeniu integracji podmiotów.

Z punktu widzenia zbywcy, zarówno utrata posiadanych zasobów informacji, know-how, jak i kluczowych pracowników może mieć wyjątkowo niekorzystne i szkodzące skutki.

Dlatego też zbywca powinien dążyć do uregulowania kwestii zakazu:

- korzystania przez nabywającego z uzyskanej podczas badania wiedzy,

- przejęcia jego kluczowych pracowników.

Z drugiej strony, w trakcie procesu negocjacyjnego istnieje możliwość ujawnienia informacji poufnej dotyczącej potencjalnego nabywcy, szczególnie w sytuacji, gdy proces zakupowy jest wysoce zaawansowany. Taka informacja może dotyczyć, w szczególności, sposobu finansowania, faktycznych podmiotów biorących udział w transakcji (zwłaszcza, gdy prawdziwym beneficjentem ma być inna spółka), jak i kluczowych doradców czy pracowników uczestniczących w procesie.

Kara umowna po ujawnieniu informacji

Zdecydowanie, już na etapie zawierania memorandum lub porozumienia intencyjnego, rekomendowane jest uregulowanie kwestii zachowania poufności oraz sankcji za naruszenie tego obowiązku, przy czym stoimy na stanowisku, iż zagadnienia te powinny być zawarte w odrębnych dokumentach. Zważywszy na niewiążący charakter listu intencyjnego czy wspomnianego memorandum, uczestnicząc w procesach M&A rekomendujemy zawieranie dodatkowych umów o zachowaniu poufności informacji.

W takim dokumencie kluczowe jest określenie, co stanowi informację poufną, jak również wskazanie możliwości dochodzenia kary umownej na wypadek jej ujawnienia. Konieczne jest również zapewnienie stronom możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na wypadek, gdy rozmiar wyrządzonej przez ujawnienie informacji szkody przekroczy wysokość przewidzianej kary umownej. Brak takiego zastrzeżenia oznacza, bowiem, praktyczny brak możliwości dochodzenia faktycznego naprawienia szkody. Takie zastrzeżenie kary umownej nie może jednak dotyczyć sytuacji, gdy strona została uprawniona do ujawnienia lub wykorzystania informacji lub takie ujawnienie przewidziane jest przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa, a w szczególności na żądanie właściwych organów.

Co dalej, gdy brak kary umownej

Brak zastrzeżenia kary umownej na wypadek ujawnienia informacji poufnej jest bardzo niebezpieczny dla strony, której informacja faktycznie została wykorzystana. Wiąże się to, bowiem, z koniecznością wykazania przed sądem we właściwym postępowaniu cywilnym, iż ujawnienie miało miejsce, a jego efektem była faktyczna szkoda po stronie podmiotu, którego informacja dotyczy. Oczywiście, możliwe jest również zainicjowanie postępowania karnego, jednakże w naszej praktyce nie są to częste działania.

Efektywnie ochrony nie zapewni art. 72 [1] K.c, zgodnie z którym, jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania ich dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej.

W praktyce oznacza to, że spółka powinna wyraźnie wskazać, które przekazywane informacje mają charakter poufny oraz przyjąć zobowiązanie drugiej strony do zachowania ich w poufności Tym samym, ochrona informacji poufnej w trakcie badania due diligence, w myśl przepisów kodeksu cywilnego, jest dość prowizoryczna, gdyż de facto każda, nawet najdrobniejsza informacja powinna być opatrzona klauzulą poufności, a jej właściciel powinien wykazać, iż nabywca zobowiązał się do zachowania jej w poufności. Brak zastrzeżenia poufności takiej informacji powoduje wyłączenie jej z ochrony kodeksu cywilnego. To zastrzeżenie jest o tyle kluczowe, iż podczas samej wizytacji spółki inwestor ma dostęp do szeregu informacji, w tym wizualnych, które trudno bez właściwej umowy opatrzeć klauzulą poufności.

Agnieszka Nowak-Maciejewska, radca prawny w Departamencie Doradztwa Prawnego w Mariański Group Kancelarii Prawno-Podatkowej

Kwestia zapewnienia ochrony informacji poufnej odgrywa bardzo istotne znaczenie w całym procesie transakcyjnym, w szczególności zaś w przypadku, gdy do transakcji nie dojdzie. Brak zawarcia umowy o zachowaniu poufności jest wyjątkowo ryzykowne. Mamy, bowiem, wtedy wyjątkowo niekorzystną sytuację, gdy dotychczasowi zbywcy nie zawarli umowy, a potencjalny nabywca jest bogatszy o informacje poufne spółki. Dlatego tak ogromne znaczenie odgrywa kwesta właściwego zabezpieczenia spółki, wspólników, zarządu, jak i pracowników, na wypadek ujawnienia lub wykorzystania informacji poufnej, co najmniej na drodze przewidzianych kar umownych.