Co może zrobić wykonawca w przetargu publicznym, jeśli odczuwa rosnącą inflację i wie, że kontrakt może być nieopłacalny, a już złożył ofertę i wpłacił wadium?
To rzeczywiście problem, szczególnie jeśli oferta jest zabezpieczona wadium. Wadium ma zabezpieczać pozycję zamawiającego, w tym to, że wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, nie będzie uchylał się od zawarcia umowy. Przepisy PZP są tu dość rygorystyczne i w takiej sytuacji ryzyko zatrzymania przez zamawiającego wadium istnieje. Mimo to coraz częściej mamy do czynienia z przypadkami, gdy wykonawcy odmawiają podpisania umowy. Czasem po prostu nie mają wyboru.
Czytaj więcej:
A jak już wygrał przetarg, a umowy nie podpisze, to jakie konsekwencje mu grożą?
Przede wszystkim utrata wadium, jeśli było przewidziane w przetargu. Ale nie można wykluczyć dalej idących konsekwencji – w najgorszym razie, choć pewnie mówimy o sytuacjach wyjątkowych, nawet wykluczenia z rynku zamówień publicznych przez kolejne trzy lata. Wszystko zależy od okoliczności.
Mimo dużego formalizmu przepisów uważam, że w obliczu nadzwyczajnej sytuacji rynkowej zamawiający mogą i powinni interpretować przepisy prawa z dużą ostrożnością i rozwagą. Z drugiej strony wykonawcy mają obecnie więcej argumentów, aby bronić się przed negatywnymi konsekwencjami.
A jakie jest pole manewru, gdy podjęto już realizację podpisanego kontraktu?
W idealnym świecie prawie wszystkie umowy o zamówienie publiczne powinny mieć klauzule waloryzacyjne umożliwiające wykonawcy wykazanie, że np. koszty związane z realizacją umowy znacznie wzrosły, więc należy mu się podwyżka wynagrodzenia. I to także wtedy, gdy umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe. Jeśli jest taka klauzula (a zwykle jest np. w umowach budowlanych, gdy czas realizacji przekracza 12 miesięcy), wykonawca może przedstawić zamawiającemu argumentację uzasadniającą wzrost kosztów i konieczność zmiany umowy – najlepiej wraz z dowodami. Obecnie takie próby wykonawców nie muszą kończyć się niepowodzeniem.
W obecnych warunkach rynkowych można powiedzieć, że również po stronie zamawiających istnieje świadomość konieczności waloryzacji kontraktów. Waloryzacja w oparciu o klauzulę zawartą w umowie ma tę zaletę, że umożliwia stosunkowo łatwe zawarcie aneksu uwzględniającego wzrost kosztów w wynagrodzeniu wykonawcy.
A jeśli klauzuli waloryzacyjnej nie przewidziano?
Nie znaczy to, że wykonawca nie ma żadnych narzędzi prawnych, żeby podjąć próbę poprawienia swojej sytuacji. Umowy o zamówienie można zmieniać np. w przypadku zaistnienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, jeśli zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Moim zdaniem inflacja, z którą mamy obecnie do czynienia, a także inne nadzwyczajne okoliczności, jak zakłócenia w łańcuchach dostaw, które pojawiły się w wielu branżach, wojna w Ukrainie, rosnące ceny energii i materiałów, mogą uzasadniać zmianę umowy w oparciu o tę zasadę. Wykonawca musi jednak udowodnić wpływ tych okoliczności na umowę.
Jeszcze nie mówiliśmy o klauzuli rebus sic stantibus.
Wykonawcy mogą, owszem, wykorzystać to narzędzie dostępne na podstawie prawa cywilnego. W myśl tej zasady, przy spełnieniu określonych warunków, sąd może, po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, dostrzegając zmianę warunków rynkowych, oznaczyć nowy sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Wymaga to jednak pójścia do sądu.
Czytaj więcej
Przedsiębiorcy coraz częściej zrywają umowy, nawet kosztem utraty wadium, albo decydują się na ich renegocjację. Nikt już nie chce budować polskich dróg, czy realizować innych inwestycji za stawki niemające nic wspólnego z rzeczywistością.
