Czerwcowy przegląd ustawy o fundacji rodzinnej proponował podatek od wniesienia majątku i zastąpienie zwolnienia podmiotowego zwolnieniem przedmiotowym. Zwolnienie podmiotowe zostaje, a wraz z nim odroczenie opodatkowania do chwili wypłaty świadczeń. Jeżeli Prezydent podpisze ustawę, od 2027 r. podatek od świadczeń wzrośnie jednak z 15 do 19 proc. (nadal bez daniny solidarnościowej), a kilka nowych reguł bezpośrednio wpłynie na zarządzanie majątkiem fundacji. Najwięcej pytań budzi okres utrzymania aktywów, w praktyce nazywany lock-upem, i jego znaczenie dla fundacji inwestujących na rynku kapitałowym. Portfela fundacji dotyczą także przepisy o zagranicznej jednostce kontrolowanej i podatku od niezrealizowanych zysków, wyłączenie ze zwolnienia przychodów z podmiotów transparentnych oraz sankcyjna stawka dla walut wirtualnych. Część decyzji trzeba podjąć do końca bieżącego roku podatkowego, część do końca 2027 r.

Czego lock-up nie obejmuje

Zwolnienie nie obejmie przychodów ze zbycia mienia wniesionego do fundacji rodzinnej albo przekazanego jej nieodpłatnie, jeżeli zbycie nastąpi przed upływem 2 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło wniesienie lub przekazanie (art. 6 ust. 8 pkt 2 ustawy o CIT). Ponieważ termin biegnie od końca roku, realny okres lock-upu wynosi od 24 do niemal 36 miesięcy. Akcje wniesione w styczniu 2027 r. będzie można sprzedać bez utraty zwolnienia dopiero w 2030 r., a wniesione w grudniu 2027 r. po nieco ponad dwóch latach.

W toku prac parlamentarnych przepis wyraźnie złagodzono. Projekt z sierpnia przewidywał okres 36 miesięcy liczony w ten sam sposób i obejmował również mienie nabyte przez fundację od podmiotu powiązanego. Tej kategorii w uchwalonej ustawie już nie ma.

Lock-up nie dotyczy papierów wartościowych, które fundacja kupiła sama. Akcjami nabytymi na giełdzie i obligacjami kupionymi na rynku fundacja może obracać na dotychczasowych zasadach, w granicach dozwolonej działalności (art. 5 ust. 1 ustawy o fundacji rodzinnej), a przychody z ich zbycia pozostają zwolnione bez względu na okres posiadania. Dotyczy to także, jak się wydaje, papierów kupionych za pieniądze wniesione przez fundatora, bo zapłatę ceny trudno uznać za zbycie wniesionych środków, a jednocześnie nabytych w ten sposób akcji czy obligacji za mienie wniesione. Poza lock-upem pozostają również aktywa kupione od fundatora lub podmiotu z nim powiązanego. Jeżeli jednak fundacja zapłaci cenę wyższą od rynkowej, nadwyżka stanowi ukryty zysk (art. 24q ust. 1a pkt 4 ustawy o CIT).

Co wnosić: papiery wartościowe czy pieniądze

Lock-up dotyczy m.inn. sytuacji, gdy fundator wnosi do fundacji majątek niepieniężny: udziały lub akcje spółki rodzinnej, akcje spółek giełdowych, obligacje, czy inne instrumenty finansowe. Każde ich zbycie przed upływem terminu będzie wiązało się z utratą zwolnienia z podatku. Dywidendy z wniesionych akcji i odsetki od wniesionych obligacji pozostają zwolnione, ponieważ lock-up obejmuje wyłącznie przychód z ich sprzedaży.

Forma wniesienia staje się przez to ważną decyzją inwestycyjną. Jeżeli fundacja ma aktywnie zarządzać portfelem akcji giełdowych i obligacji, trzeba rozważyć dwa scenariusze. Pierwszy to wniesienie samych papierów. Nie rodzi ono podatku po stronie fundatora, ale ich sprzedaż przez fundację w okresie lock-upu nie będzie korzystała ze zwolnienia podatkowego. Drugi to sprzedaż papierów przez fundatora i wniesienie pieniędzy. Daje ona fundacji swobodę inwestowania, lecz oznacza konieczność zapłaty podatku od zysku (19 proc. PIT, a od nadwyżki dochodów ponad 1 mln zł w roku także 4 proc. daniny solidarnościowej). Pierwszy scenariusz ma więc sens przede wszystkim wtedy, gdy portfel będzie utrzymywany dłużej niż trwa lock-up. Przy obligacjach rachunek zależy także od terminu wykupu, o czym niżej.

Ostrożności wymaga wniesienie gotówki w walucie obcej. Ona również jest mieniem wniesionym, a jej wymianę na złote przed upływem lock-upu można uznać za zbycie, bo w ujęciu cywilnoprawnym jest to sprzedaż waluty. Opodatkowany byłby wtedy jednak tylko zysk kursowy (dodatnia różnica kursowa), a nie cała wymieniana kwota. Kwota ewentualnego sporu będzie zatem zwykle niewielka, ale najbezpieczniej wnosić złote.

Squeeze-out i wykup obligacji

Ryzyko tworzą także zdarzenia, na które fundacja nie ma wpływu. Wyjątek obejmuje tylko zbycie w wykonaniu nakazu organu władzy publicznej. Nie obejmuje już jednak przymusowego wykupu akcji przez akcjonariusza większościowego (squeeze-out) ani wykupu obligacji przez emitenta, o ile zostałby on uznany za zbycie. A nie jest to bynajmniej takie oczywiste. Za tym, że wykup zbyciem nie jest, przemawia to, że emitent spełnia świadczenie, a obligacja wygasa i nie przechodzi na nikogo innego. Samo pasywne oczekiwanie na termin zapadalności nie pasuje też do celu lock-upu, którym według uzasadnienia jest zapobieganie szybkiemu uzyskiwaniu korzyści ze zbycia wniesionego majątku. W praktyce podatkowej wykup bywa jednak traktowany jak odpłatne zbycie, a na gruncie nowego przepisu nie ma jeszcze ani praktyki interpretacyjnej ani orzecznictwa. Obligacje wniesione w lutym 2027 r. z terminem wykupu w 2028 r. mogą więc utracić zwolnienie bez żadnej decyzji fundacji, ponieważ lock-up potrwa do końca 2029 r. Fundator zatem, który zamierza wnieść obligacje, powinien sprawdzić terminy ich wykupu. Obligacje zapadające przed końcem lock-upu lepiej zatrzymać do wykupu i wnieść do fundacji uzyskane pieniądze.

Które papiery zostały sprzedane

Nowelizacja nie rozstrzyga też, które papiery zostały zbyte, gdy fundacja posiada te same akcje wniesione przez fundatora i kupione na rynku. Najbezpieczniej byłoby zatem przechowywać papiery wniesione na odrębnym rachunku i dokumentować każdą transakcję, choć jest to na pewno rozwiązanie mało praktyczne.

Sprzedaż przed upływem lock-upuLock-up nie zakazuje zbycia, a sprzedaż przed jego upływem nie powoduje zastosowania stawki sankcyjnej 25 proc. (art. 24r ust. 1 ustawy o CIT). Przychód z takiej sprzedaży skutkuje jedynie utratą zwolnienia i podlega opodatkowaniu na zasadach ogólnych (przy sprzedaży papierów wartościowych według stawki 19 proc.). Zapłacony podatek pomniejsza później podatek od świadczeń, do wysokości podatku należnego (art. 24q ust. 8 ustawy o CIT). Warunkiem jest jednak, by zobowiązanie z tytułu tego podatku nie uległo przedawnieniu (art. 24q ust. 9 ustawy o CIT). Fundacja, która przez lata akumuluje majątek i nie wypłaca świadczeń, może więc utracić prawo do pomniejszenia, a wtedy ten sam dochód zostanie opodatkowany dwukrotnie. Ryzyko wiąże się także z rozwiązaniem odwrotnym, czyli szybką wypłatą świadczeń. W połączeniu z wcześniejszym wniesieniem i sprzedażą majątku może ona zostać zakwestionowana na gruncie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Pomniejszenie podatku od świadczeń

Między tymi skrajnościami jest jednak nadal sporo przestrzeni. Prawo do pomniejszenia wygasa dopiero z przedawnieniem zobowiązania w CIT, czyli po 5 latach od końca roku, w którym upłynął termin płatności podatku (art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej). Jeżeli fundacja wypłaci świadczenia w tym czasie, w zwykłym trybie przewidzianym w statucie, a nie od razu po sprzedaży, skorzysta z pomniejszenia, a ryzyko zarzutu unikania opodatkowania będzie niewielkie. Nawet wtedy rachunek jest jednak gorszy niż przy sprzedaży zwolnionej. Podatek od świadczeń liczy się od wartości świadczenia, a fundacja płaci go ze swoich środków. Przy sprzedaży zwolnionej ze 100 zł zysku fundacja wypłaci około 84 zł świadczenia i zapłaci około 16 zł podatku (19 proc. od 84 zł). Po naruszeniu lock-upu od tych samych 100 zł zapłaci najpierw 19 zł CIT i wypłaci 81 zł świadczenia. Podatek od świadczenia (15,39 zł) w całości pokryje zapłacony CIT, ale beneficjent otrzyma o około 3 zł mniej. Przepisy nie rozstrzygają wprost, czy pozostałe 3,61 zł zapłaconego CIT fundacja może rozliczyć z podatkiem od kolejnych świadczeń. Brzmienie art. 24q ust. 8 i 9 ustawy o CIT przemawia za taką możliwością do czasu przedawnienia, ale trzeba liczyć się z odmiennym stanowiskiem organów podatkowych. Do tego dochodzi utrata odroczenia opodatkowania, bo podatek trzeba będzie zapłacić od razu, zamiast pozostawić te środki w portfelu do chwili wypłaty świadczenia.

Wady mechanizmu pomniejszenia

Opisane wyżej rozwiązanie ma dwie poważne wady. Po pierwsze, premiuje wypłaty w ciągu kilku lat od zapłaty CIT, czyli działa odwrotnie, niż zakładał ustawodawca, uzasadniając lock-up potrzebą długoterminowego inwestowania, a samą fundację potrzebą akumulacji majątku. Po drugie, jest zwyczajnie niesprawiedliwe, bo może prowadzić do podwójnego opodatkowania tego samego dochodu, czego nie sposób racjonalnie uzasadnić. Dochód raz opodatkowany w fundacji nie powinien być opodatkowany ponownie tylko dlatego, że fundacja realizuje cel, dla którego została ustanowiona.

Lock-up nie działa wstecz

Warto podkreślić, że lock-up nie działa wstecz. Dotyczy mienia wniesionego albo przekazanego począwszy od roku podatkowego fundacji rozpoczynającego się po 31 grudnia 2026 r. (art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy nowelizującej). Gdy rok podatkowy pokrywa się z kalendarzowym, poza lock-upem pozostaje więc wszystko, co trafi do fundacji do końca 2026 r. Fundacja, której rok podatkowy trwa, dla przykładu, od lipca do czerwca, stosuje nowy przepis dopiero do mienia wniesionego od 1 lipca 2027 r. Pośpieszne wnoszenie aktywów pod zaplanowaną sprzedaż może być jednak uznane za schemat podatkowy, który przegląd ustawy wymieniał wśród powtarzalnych nadużyć, i ocenione na gruncie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (art. 119a Ordynacji podatkowej).

Struktury zagraniczne i exit tax

Fundacja rodzinna zostanie objęta przepisami o zagranicznej jednostce kontrolowanej (art. 6 ust. 6 w związku z art. 24a ustawy o CIT). Dotyczy to przede wszystkim prywatnych wehikułów inwestycyjnych kontrolowanych przez fundację, na przykład spółek w Luksemburgu czy na Cyprze. Ich dochód może zostać opodatkowany w fundacji na bieżąco, mimo zwolnienia. Odliczenia, które mają zapobiegać podwójnemu opodatkowaniu tego samego dochodu, przysługują fundacji tylko proporcjonalnie (art. 24a ust. 4b i 5 ustawy o CIT). O proporcji decyduje to, jaką część dochodu zagranicznej spółki stanowią przychody, które byłyby zwolnione, gdyby fundacja uzyskała je sama, czyli przychody mieszczące się w katalogu dozwolonej działalności, takie jak dywidendy czy zyski ze zbycia akcji. Jeżeli połowę dochodu spółki stanowią dywidendy od jej spółek zależnych, a połowę wynagrodzenie za usługi, odliczenie przysługuje w połowie.

Fundację objęto też podatkiem od niezrealizowanych zysków (tzw. exit tax). Powstanie on między innymi wtedy, gdy fundacja przeniesie składnik majątku za granicę, pozostając jego właścicielem, a Polska straci prawo do opodatkowania dochodu z jego zbycia albo mienia przekazanego w związku z rozwiązaniem fundacji (art. 24f ust. 2 pkt 1 ustawy o CIT). Podatek obejmie jednak tylko niezrealizowany zysk, a nie całą wartość składnika, bo mimo zwolnienia koszt ustala się tak jak przy opodatkowanej sprzedaży (art. 24f ust. 8a ustawy o CIT).

Spółki transparentne

Przychody z udziału w spółkach osobowych, które nie są podatnikami CIT, oraz w innych podmiotach transparentnych podatkowo nie skorzystają ze zwolnienia (art. 6 ust. 8 pkt 3 ustawy o CIT). Wyjątek obejmuje przychody, które byłyby zwolnione, gdyby fundacja uzyskała je sama (według tej samej zasady co przy zagranicznej jednostce kontrolowanej), oraz przychody z tytułów uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania typu otwartego i publicznego. Przy funduszach zamkniętych albo niepublicznych wyjątek działa tylko wtedy, gdy tytuły uczestnictwa posiada w nich instytucja rozwoju, na przykład Polski Fundusz Rozwoju albo Bank Gospodarstwa Krajowego (art. 6 ust. 8a ustawy o CIT). Polskiej spółki komandytowej przepis nie dotyczy, bo jest ona podatnikiem CIT, a zysk wypłacany fundacji pozostaje zwolniony. Ograniczenie trafia przede wszystkim w działalność operacyjną prowadzoną przez spółki transparentne, zwłaszcza zagraniczne, a inwestycje pasywne prowadzone w tej formie zachowują zwolnienie. Przepis zamyka na przyszłość spór z organami podatkowymi. Dyrektor KIS uznawał udział fundacji w zagranicznych spółkach transparentnych za działalność niedozwoloną, opodatkowaną stawką 25 proc., a NSA w wyroku z 22 stycznia 2026 r. (II FSK 553/25) przyznał rację fundacjom. Od 2027 r. przychody z takich spółek będą opodatkowane według stawki 19 proc., bez ryzyka stawki sankcyjnej, ale także bez zwolnienia. Za wcześniejsze okresy wyrok pozostaje mocnym argumentem, tym bardziej że NSA uznał samą potrzebę zmiany przepisów za potwierdzenie, że dotychczasowe przepisy nie wyłączają tych przychodów ze zwolnienia.

Kryptowaluty ze stawką 25 proc.

Ustawa dopisuje wreszcie podatek od dochodów ze zbycia walut wirtualnych do przepisu sankcyjnego (art. 24r ust. 1 ustawy o CIT). Także i w tym przypadku kończy się spór o to, czy fundacja, która obraca kryptowalutami poza ustawowym katalogiem, płaci od tych dochodów 19 proc. czy 25 proc. Niestety jest to ruch w przeciwną stronę niż postulaty rynku. Zamiast otworzyć katalog dozwolonej działalności na aktywa cyfrowe, wprowadzono wobec nich stawkę sankcyjną.

Inaczej niż lock-up, opisane wyżej reguły dotyczące spółek zagranicznych, exit tax, spółek transparentnych i walut wirtualnych obejmą także majątek, który fundacja ma już dziś, bo decyduje moment osiągnięcia przychodu (dochodu).

Dwa ważne terminy

Pierwszy to koniec bieżącego roku podatkowego fundacji. Do tego dnia świadczenia są opodatkowane stawką 15 proc., a od pierwszego roku podatkowego rozpoczynającego się po 31 grudnia 2026 r. stawką 19 proc. (art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy nowelizującej). Wcześniejsza wypłata musi jednak mieć oparcie w statucie i decyzji właściwego organu fundacji.

Drugi termin dotyczy nieruchomości mieszkalnych, których fundacja nie wynajmuje bezpośrednio na cele mieszkaniowe, oraz obiektów przeznaczonych do całodobowego zakwaterowania. Do 31 grudnia 2027 r., a gdy rok podatkowy fundacji nie pokrywa się z kalendarzowym, w ciągu 12 miesięcy od końca roku podatkowego trwającego w dniu 1 stycznia 2027 r., fundacja może je neutralnie podatkowo „zwrócić” osobie, która przed 1 stycznia 2027 r. była ich właścicielem bezpośrednio przed wniesieniem albo nieodpłatnym przekazaniem (art. 3 ust. 4 i 5 ustawy nowelizującej). Nieruchomości kupionych przez fundację za jej własne środki ten tryb nie obejmuje. Neutralność nie dotyczy przy tym VAT. Jeżeli fundacja odliczała VAT od nakładów na nieruchomość, zwrot może być opodatkowaną nieodpłatną dostawą (art. 7 ust. 2 ustawy o VAT), a przy zastosowaniu zwolnienia wymagać korekty wcześniejszego odliczenia (art. 91 ustawy o VAT).

Przegląd przed końcem roku

Nowelizacja, o ile w ogóle wejdzie w życie, pozostawia fundacji rodzinnej jej podstawowe atrybuty, wymaga jednak starannego przeglądu struktury każdej fundacji. Dotyczy to w szczególności składu portfela i sposobu wnoszenia do niego aktywów, umów najmu, udziałów w spółkach osobowych oraz inwestycji za granicą. Każda z tych decyzji wymaga indywidualnej analizy i udokumentowania, a część z nich warto podjąć jeszcze przed końcem bieżącego roku podatkowego.

autor: Beata Krzyżagórska-Żurek, adwokat, partner zarządzająca kancelarii Krzyżagórska Łoboda sp. p.