Tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny ?w Warszawie w wyroku z 14 marca 2014 r. (II FSK 875/12).

Spółka zamierza objąć udziały w innej spółce z o.o. w zamian za wkład niepieniężny. Możliwa będzie późniejsza (już w momencie posiadania przez spółkę udziałów) zmiana wysokości kapitału zakładowego spółki z o.o. poprzez podwyższenie lub obniżenie wartości nominalnej udziałów. Spółka planująca objęcie udziałów spytała, czy w sytuacji zmiany wartości nominalnej udziałów przychód z ich sprzedaży będzie można obniżyć o koszty podatkowe w wysokości wartości nominalnej udziałów z dnia ich objęcia.

Zdaniem spółki zarówno podwyższenie, jak i obniżenie wartości nominalnej udziałów przed momentem ich zbycia nie powinno ograniczać możliwości zaliczenia do kosztów podatkowych wartości nominalnej udziałów z chwili ich objęcia. Zgodnie z art. 15 ust. 1k ?pkt 1 ustawy o CIT za koszt uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia udziałów w spółce objętych w zamian za wkład niepieniężny przyjmuje się wartość nominalną wydanych w zamian za wkład udziałów. Przepis ten ?w dosłownym brzmieniu jest jednoznaczny.

Organ podatkowy uznał stanowisko spółki za prawidłowe w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego, gdyż wówczas nie będzie ona ponosiła dodatkowych kosztów objęcia udziałów. Odmiennie ustosunkował się do sytuacji obniżenia wartości nominalnej udziałów. Operację taką należy traktować jak częściowe umorzenie udziałów, za które będzie przysługiwało wynagrodzenie. Wobec tego ?w świetle ustawy o CIT powstanie przychód ?z tego tytułu. Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 3 przychód taki można pomniejszyć o koszt objęcia umorzonych udziałów, stanowiący de facto część wartości nominalnej udziałów z chwili ich nabycia. Zatem w tej części wydatki na objęcie udziałów nie mogą być ponownie uwzględnione jako koszt uzyskania przychodów w razie późniejszej sprzedaży udziałów. Podatnik, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu, wniósł skargę do WSA, który wyrokiem z 29 listopada 2011 r. (I SA/Kr 1464/11) uchylił interpretację. W odpowiedzi organ wniósł skargę kasacyjną do NSA.

NSA wskazał, że spółka w momencie sprzedaży udziałów nie będzie mogła zaliczyć do kosztów podatkowych ich pełnej wartości nominalnej z chwili objęcia, jeżeli wcześniej dojdzie do ich częściowego umorzenia. Bez wątpienia doszłoby wtedy do podwójnego zaliczenia do kosztów podatkowych części wartości nominalnej objętych udziałów, pomniejszającej przychód do opodatkowania z tytułu częściowego umorzenia udziałów.

Łukasz? Strzelec, doradca podatkowy, ?starszy menedżer ?w warszawskim biurze? Deloitte Doradztwo Podatkowe sp. z o.o.

W przypadku niejasnych regulacji lub braku konkretnych przepisów regulujących daną sytuację ryzyko powstania sporu pomiędzy podatnikami oraz organami skarbowymi jest największe. Stan faktyczny przedstawiony ?w komentowanym wyroku jest wręcz wzorcowym przykładem sprawy, która prędzej czy później musiała trafić do NSA. W mojej ocenie nie jest to również ostatni wyrok, który zostanie wydany w zbliżonych tematycznie sprawach. Głównym elementem, który musiał doprowadzić do sporu podatników z organami, jest oczywista luka prawna. Przepisy ustawy o CIT nie wprowadzają bowiem regulacji, która pozwalałaby na stwierdzenie, że w momencie sprzedaży udziałów należałoby w jakiś konkretny sposób zmodyfikować koszty ich pierwotnego objęcia ?w związku z późniejszym (tzn. następującym ?po objęciu) podwyższeniem lub też obniżeniem wartości nominalnej tych udziałów.

Zakładając odpowiednie ukształtowanie kilku następujących po sobie transakcji, istnienie omawianej luki może być wykorzystane w celu osiągnięcia znaczących oszczędności podatkowych. Nie powinno więc dziwić, że sytuacja ta została zauważona zarówno przez organy skarbowe, jak i przez podatników. W celu obrony interesu fiskalnego organy próbują usunąć istniejącą lukę poprzez tworzenie skomplikowanej struktury opartej na analogii interpretacyjnej, wykładni celowościowej oraz stosowaniu pewnych uproszczeń interpretacyjnych. Argumentem stosowanym przez podatników ?jest z kolei powoływanie się na jasność ?i precyzyjność obowiązujących przepisów ?i w związku z tym na brak możliwości stosowania analogii oraz rozszerzającej wykładni przepisów.

W przeszłości omawiana tematyka była już przedmiotem rozstrzygnięć sądów administracyjnych, które albo przychylały się do stanowiska podatników, albo popierały argumenty organów. Komentowany wyrok jest pierwszym znanym mi rozstrzygnięciem, w którym głos na ten temat zabrał NSA. Warto poczekać na pełne jego uzasadnienie, ale już po wstępnej analizie wydaje się, że wiele kwestii nie zostało w nim rozważonych, a w konsekwencji nadal będą istnieć różnice interpretacyjne.

Komentowany wyrok NSA odnosi się wyłącznie do rozpoznania kosztów w przypadku sprzedaży udziałów nabytych wcześniej za wkład niepieniężny. Nie odnosi  się natomiast do sytuacji, w której udziały byłyby pierwotnie objęte, np. za gotówkę. Dodatkowo sąd powinien się pochylić nad zagadnieniem, czy faktycznie – jak chcą tego organy – do obniżenia nominalnego kapitału zakładowego bez umarzania udziałów powinny mieć zastosowanie przepisy podatkowe dotyczące umorzenia. Brak również rozważań dotyczących możliwości stosowania wykładni rozszerzającej w przypadku jednoznaczności obowiązujących przepisów ?oraz odniesienia się do sytuacji, gdy wartość nominalna udziałów nie podlegałaby obniżeniu, lecz podwyższeniu.

Podsumowując, wydaje się, że omawiany wyrok NSA nie zakończy sporów pomiędzy podatnikami oraz organami skarbowymi. W praktyce jedyną możliwością zakończenia sporów w przyszłości może się okazać interwencja ustawodawcy ?i usunięcie istniejącej luki prawnej.