[b]Nie[/b]. Zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt. 2 ustawy o VAT, jeśli faktura VAT zostanie wystawiona w związku z transakcją niepodlegającą VAT lub zwolnioną z tego podatku, to nabywca nie ma prawa odliczyć wynikającego z niej VAT naliczonego. Problem dotyczy zwłaszcza czynności, które podatnik błędnie kwalifikuje jako wyłączone z podatku na podstawie art. 6 ustawy, tj. transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, albo czynności zwolnionych np. w obszarze usług szkoleniowych czy dostawy nieruchomości.

Przed 1 stycznia 2008 r. dostawca, nie mając pewności, czy dana transakcja jest opodatkowana, wystawiał fakturę z należnym VAT, a nabywca mógł odliczyć podatek naliczony, jeżeli kwota wynikająca z faktury została zapłacona, albowiem pozwalała na to ówcześnie obowiązująca treść art. 88 ust. 3a pkt. 2 ustawy o VAT.

Regulacja o podobnym brzmieniu jak obecna obowiązywała jeszcze przed 2005 r. Dopiero w wyniku [b]orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego [/b]wprowadzono korzystne dla podatników brzmienie art. 88 ust. 3a pkt 2 [b](wyrok z 21 czerwca 2004 r., SK 22/03)[/b]. Postępowanie Trybunału dotyczyło wtedy § 50 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia z 22 grudnia 1999 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. Trybunał stwierdził, że § 50 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia jest niezgodny z konstytucją, bo po pierwsze – został wydany bez ustawowego upoważnienia, po drugie – ograniczenie prawa do odliczenia zostało umiejscowione w rozporządzeniu, podczas gdy powinno być w ustawie.

Wprowadzenie regulacji na poziom ustawy spowodowało, że naruszenia konstytucji podniesione w wyroku nie mają już miejsca. Więcej, ustawodawca zdecydował się wtedy na złagodzenie zakazu poprzez wprowadzenie możliwości odliczenia, jeżeli kwota wynikająca z faktury została zapłacona. Trybunał wskazywał bowiem w uzasadnieniu na problem stosowania tamtej regulacji w kontekście art. 64 ust. 2 konstytucji (ochrona własności). W związku z tym zarzuty o niezgodności z art. 64 konstytucji, kierując się wskazówkami Trybunału, można nadal podnieść wobec obecnie obowiązującej regulacji.

[i]Autor jest radcą prawnym w InCorpore Banach Iniewski Stradomski

Podstawa prawna: [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=172827]ustawa z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (DzU nr 54, poz. 535 ze zm.)[/link][/i]