Art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT wyłącza możliwość odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym. Podobne ograniczenie istniało w polskim prawie przed wejściem do UE; mówił o nim art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT z 1993 r.
[srodtytul]Można ograniczyć... [/srodtytul]
Przepis art. 17 ust. 6 szóstej dyrektywy VAT (podobnie jak obecnie art. [b]176 dyrektywy 2006/112/WE[/b]) umożliwiał zachowanie przez państwa członkowskie obowiązujących w momencie wejścia w życie szóstej dyrektywy VAT wyłączeń prawa do odliczania podatku naliczonego zawartych w prawie krajowym. Jednak wszelkie takie ograniczenia powinny być jednocześnie zgodne z przepisami drugiej dyrektywy VAT, obowiązującej w latach 1967 – 1977, gdyż to ona wprowadziła możliwość zachowania obowiązujących w prawie krajowym ograniczeń odliczalności podatku VAT, a następnie zastąpiona została szóstą dyrektywą VAT. Tymczasem zgodnie z art. 11 ust. 4 drugiej dyrektywy VAT wyłączenie prawa do odliczenia naliczonego VAT mogło dotyczyć tylko konkretnego rodzaju towarów lub usług. Za niezgodne z tym przepisem należy więc uznać ograniczenie oparte na określonej bardzo ogólnie kategorii wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, bez odwołania się do konkretnych towarów i usług, jak to ma miejsce w przypadku art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.
[srodtytul]...ale nie za ogólnie [/srodtytul]
Niezależnie od tych argumentów trzeba też pamiętać, że tak szerokie sformułowanie ograniczenia odliczalności VAT, jak w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, prowadzi do naruszenia zasady neutralności tego podatku. Zasada ta, jako jedna z fundamentalnych w systemie VAT, została potwierdzona przez wiele orzeczeń ETS wydanych na podstawie obowiązujących do końca 2006 r. art. 2 pierwszej dyrektywy VAT oraz art. 17 ust. 1 i ust. 2 szóstej dyrektywy VAT ([b]przykładowo w orzeczeniach z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-37/95 Belgia przeciwko Ghent Coal Terminal NV oraz z 21 września 1988 r. w sprawie 50/87 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Francji)[/b].
