Mogą to być np. protokoły z przesłuchania świadków. Są one dowodem w postępowaniu podatkowym, mimo że w przesłuchaniach nie uczestniczył sam podatnik.
Takie wnioski można wyciągnąć z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 lipca 2008 r. (I FSK 476/07, I FSK 516/07). Podkreślono w nim, że faktury dokumentujące fikcyjne zakupy nie są podstawą do odliczenia VAT. Natomiast jednym z dowodów potwierdzających, że nie doszło do transakcji, mogą być protokoły z przesłuchań świadków przeprowadzonych w postępowaniu karnym przez organy śledcze.
Spółka to kwestionowała, argumentując, że nie mogła uczestniczyć w tych czynnościach. Naruszona więc została zasada czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, o której mówią art. 123 i 190 ordynacji podatkowej. Wynika z nich, że fiskus musi zawiadomić podatnika o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków. Jeżeli jest prowadzone postępowanie podatkowe, powinien to zrobić przynajmniej siedem dni wcześniej. Podatnik może wziąć udział w takim przesłuchaniu, może też zadawać świadkom pytania. W tej sprawie nie miał takiej możliwości.
Mimo to urząd może uwzględnić dowody z postępowania karnego – stwierdził NSA. Wymóg uczestnictwa podatnika w przesłuchaniu dotyczy bowiem tylko czynności wykonywanych przez organ prowadzący postępowanie podatkowe (bądź prowadzący zlecone czynności w ramach pomocy prawnej). Jeśli jednak świadkowie zostali przesłuchani przez policję w czasie postępowania karnego, urząd nie mógł spełnić warunku określonego w art. 190 ordynacji podatkowej.
Tak więc fiskus mógł wykorzystać policyjne materiały, ale – co ważne – jako jeden z dowodów w sprawie. Powinien je ocenić w powiązaniu z innymi dowodami.
Urząd skarbowy może wykorzystać materiały z postępowania karnego, nawet jeśli nie zostało jeszcze zakończone. Może to budzić wątpliwości – zbierane są one przecież bez udziału podatnika. Ale to tylko jeden z dowodów w sprawie, który podatnik może kwestionować tak jak każdy inny. Dowie się o nim już w momencie doręczenia postanowienia o włączeniu protokołu karnego do postępowania podatkowego. Wprawdzie na to postanowienie nie przysługuje zażalenie, ale można je zaskarżyć w odwołaniu od decyzji, jeśli np. uważamy, że policyjny dowód został bezzasadnie włączony do sprawy podatkowej. Z treścią takiego protokołu można też polemizować już wcześniej, np. składając pismo, w którym argumentujemy, że nie wnosi nic nowego do postępowania podatkowego. Urząd nie może takiego pisma zignorować, a jeśli to zrobi, mamy argument, że naruszył zasady procedury.
