O sposobach ochrony wierzycieli na rynku usług finansowych mówi ustawa z 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych (DzU nr 91, poz. 871 ze zm., dalej ustawa o zabezpieczeniach). Daje możliwość ochrony wierzytelności pieniężnych lub wierzytelności, których przedmiotem jest „dostarczenie” instrumentów finansowych. Następuje to poprzez ustanawianie i wykonywanie zabezpieczeń na środkach pieniężnych lub instrumentach finansowych dłużników. Wprowadzenie tych rozwiązań nie zostało jednak uzupełnione odpowiednimi zmianami w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej updop). Stąd ustanawianie i wykonywanie zabezpieczeń powodować może spory z fiskusem.

Sposób zabezpieczenia może polegać na:

- przeniesieniu (także z zastrzeżeniem odkupu) przez ustanawiającego zabezpieczenie (dłużnik finansowy) na przyjmującego zabezpieczenie (wierzyciel finansowy) prawa do środków pieniężnych lub instrumentów finansowych albo

- ustanowieniu zastawu na prawach do środków pieniężnych lub na instrumentach finansowych (zastaw finansowy) bądź

- ustanowieniu blokady na rachunku papierów wartościowych dłużnika lub na innym rachunku, na którym zapisywane są instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi, albo na koncie depozytowym papierów wartościowych.Te sposoby wywołują różne skutki podatkowe.

Jeżeli na wierzyciela przeniesiono własność środków pieniężnych (roszczenie o wypłatę), ich wartość jest jego przychodem (zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 updop przychodem są „otrzymane pieniądze”). W przypadku instrumentów finansowych nie można mówić wprost o przeniesieniu ich własności. Jednakże nabycie przez wierzyciela instrumentu finansowego (i płynących z niego uprawnień) również powoduje powstanie przychodu podatkowego. Jego wysokość odpowiada wartości rynkowej nabytego prawa (co może rodzić praktyczne trudności w obliczeniu).

Moim zdaniem zastrzeżenie możliwości odkupu przez dłużnika przedmiotu zabezpieczenia (instrumentu finansowego, roszczenia o wypłatę) nie zmienia tego, że wierzyciel uzyskuje przychód. Jest tak pomimo „czasowego” celu czynności (zabezpieczenie wierzytelności). Brak jest bowiem tutaj wyłączenia takiego samego jak w art. 12 ust. 4 pkt 13 updop dotyczącego przewłaszczenia na zabezpieczenie (odraczającego skutki podatkowe do momentu ostatecznego przeniesienia własności zabezpieczenia) lub art. 12 ust. 4c updop dotyczącego tzw. sprzedaży krótkiej papierów wartościowych (odraczającego skutki podatkowe do momentu zakończenia umowy).

Natomiast ewentualny późniejszy odkup rodzi kolejne (właściwe dla sprzedaży i zakupu takiego prawa) skutki podatkowe.

Czy u dłużnika przeniesienie własności przedmiotu zabezpieczenia na wierzyciela powoduje powstanie kosztu uzyskania przychodów? Moim zdaniem uznanie jego wartości za koszt podatkowy na moment ustanowienia zabezpieczenia rodziłoby poważne ryzyko podatkowe (trudność powiązania z przychodem tej czynności).

Samo ustanowienie zastawu na prawach do środków pieniężnych lub na instrumentach finansowych nie powoduje powstania przychodu u wierzyciela oraz kosztu u dłużnika. Jest to mechanizm taki sam jak w przypadku innych form zabezpieczeń (zastaw rejestrowy, hipoteka). Ustawa o zabezpieczeniach zawiera jednak szczególne rozwiązanie. Pozwala ono wierzycielowi (zastawnikowi) wykonywać prawa do przedmiotu zabezpieczenia, w tym pobierać z niego pożytki oraz rozporządzać nim. Pobierane pożytki oraz przychody z tytułu rozporządzania przedmiotem zastawu powinny być opodatkowane. W jaki sposób? Tak jak u właściciela, w razie korzystania lub rozporządzania rzeczą. To, że własność przedmiotu zastawu należy do zastawcy, nie powinno modyfikować skutków podatkowych.

Ostatni sposób (blokada rachunku papierów wartościowych) jest klasycznym mechanizmem zabezpieczającym, bez przysporzenia na rzecz wierzyciela. Nie powoduje zatem powstania przychodu u wierzyciela i tym bardziej kosztu podatkowego u dłużnika.

Każde z zabezpieczeń jest wykonywane w inny sposób. W przypadku przeniesienia na wierzyciela prawa do środków pieniężnych lub instrumentów finansowych wykonanie zabezpieczenia polega na wygaśnięciu roszczenia dłużnika o zwrot przedmiotu zabezpieczenia. Oznacza to definitywne zaspokojenie wierzyciela.

Moim zdaniem nie może to być traktowane jako umorzenie zobowiązania będące przychodem (o którym mówi art. 12 ust. 1 pkt 3 updop). Na gruncie prawa cywilnego wygaśnięcie roszczenia zwrotnego oznacza, że wcześniej uzyskane przez wierzyciela finansowego prawo do środków pieniężnych lub instrumentu finansowego jest traktowane jako zaspokojenie zabezpieczonej wierzytelności.

Na gruncie prawa podatkowego – wobec braku odmiennych zapisów – wcześniej uzyskane prawo powodowało powstanie przychodu. Dla prawidłowości rachunku podatkowego wierzyciel powinien mieć prawo do skorygowania wcześniejszego przychodu i opodatkowania go obecnie według zasad właściwych dla spłaty wierzytelności przez dłużnika. Skutki podatkowe powinny zatem zależeć od pierwotnego tytułu prawnego wierzytelności i zasad jej opodatkowania. Takie rozwiązanie – choć wynika z wykładni celowościowej – może jednak być trudne do uzasadnienia treścią przepisów podatkowych.

Jeżeli dłużnik ureguluje zabezpieczoną wierzytelność, po jego stronie nie wygaśnie roszczenie o zwrot przedmiotu zabezpieczenia. Moim zdaniem wykładnia celowościowa pozwala zaliczyć wartość zwrotu do kosztów uzyskania przychodów wierzyciela (skoro wcześniej otrzymane prawo było przychodem). Podstawą prawną może być art. 15 ust. 1i updop.Dla dłużnika, który wcześniej nie zaliczył zabezpieczenia do kosztów, jego zwrot nie skutkuje powstaniem przychodu.

W przypadku zabezpieczenia poprzez zastaw wierzyciel może zaspokoić się przez sprzedaż przedmiotu zabezpieczenia, potrącenie lub kompensatę jego wartości z wierzytelnością. Może też przejąć przedmiot zabezpieczenia.Jeżeli go sprzeda, skutki podatkowe zależą od tego, czy mamy do czynienia ze sprzedażą na własny rachunek wierzyciela, czy też na rachunek dłużnika. Moim zdaniem jest to sprzedaż w imieniu i na rachunek dłużnika finansowego. Wierzyciel ma natomiast prawo do zachowania zapłaty. Może potraktować uzyskaną kwotę jako spłatę zabezpieczonej wierzytelności (co wywołuje skutki podatkowe właściwe dla takiej spłaty po stronie wierzyciela i dłużnika finansowego). Przychód podatkowy ze sprzedaży przedmiotu zabezpieczenia uzyskuje jednak dłużnik (choć nie otrzymał faktycznej zapłaty).

W razie wykonania zabezpieczenia poprzez potrącenie mamy do czynienia z dwoma wierzytelnościami: wierzyciela względem dłużnika (wierzytelność zabezpieczona) oraz dłużnika wobec wierzyciela. Skoro przepis ustawy o zabezpieczeniach mówi o potrąceniu, druga wierzytelność również powinna mieć charakter pieniężny. Przepisy nie określają podstawy prawnej tej wierzytelności. Moim zdaniem jest to wierzytelność wynikająca np. z realizacji podczas zabezpieczenia instrumentu finansowego poprzez zamianę go na środki pieniężne – posiadane przez wierzyciela, których zwrotu może domagać się zastawca.

Potrącenie jest tylko formą wykonania zobowiązania pieniężnego. Nie modyfikuje ono skutków podatkowych transakcji. Wierzyciel (korzystający z zabezpieczenia) uzyskuje zatem faktycznie spłatę zabezpieczonej wierzytelności. Zdarzenie to wywołuje dla wierzyciela i dłużnika skutki podatkowe wynikające ze spłaty wierzytelności przez dłużnika.Skutki podatkowe z tytułu wykonania (poprzez potrącenie) drugiej wierzytelności (przysługującej dłużnikowi względem wierzyciela) zależą od rodzaju (przedmiotu) zabezpieczenia i treści wierzytelności.

W razie przejęcia przedmiotu zabezpieczenia wierzyciel uzyskuje faktyczną spłatę wierzytelności. Jej skutki podatkowe zależą zatem od pierwotnego tytułu prawnego wierzytelności i zasad jej opodatkowania.Dla dłużnika jest to przypadek podobny do „datio in solutum” – wykonania zobowiązania za pomocą innego niż umówione świadczenia. Możliwość odliczenia kosztów uzyskania przychodów zależy od rodzaju i celu kosztu (co wynika z treści zabezpieczonej wierzytelności).

Niestety, przepisy podatkowe nie zawierają rozwiązań dotyczących instrumentów zabezpieczających wierzytelność. Stosowanie ogólnych regulacji podatkowych i ich literalnej wykładni może znacznie utrudnić korzystanie z zabezpieczeń. Stąd potrzebne są regulacje szczególne (jak np. przy umowie przewłaszczenia na zabezpieczenie), uwzględniające cel ustawy o zabezpieczeniach, jakim jest czasowa ochrona wierzyciela, a nie sam obrót instrumentami finansowymi.

Autor jest doradcą podatkowym w Meritum Doradcy Podatkowi sp. z o.o.