Pożyczka partycypacyjna nie jest uregulowana w polskim prawie. Instytucja ta, popularna w niemieckim kręgu prawnym, postrzegana jest jako instrument finansowania, w którym jedna strona przekazuje drugiej stronie kapitał, natomiast wynagrodzenie za udostępnienie kapitału ustalane jest jako procentowo określony udział w zysku podmiotu otrzymującego kapitał. Inaczej niż w umowie pożyczki, gdzie wynagrodzenie za udostępnienie kapitału z reguły ustalane jest z góry i zasadniczo nie podlega zmianom, w przypadku pożyczki partycypacyjnej pożyczkodawca przejmuje na siebie część ryzyka finansowego związanego z wykorzystaniem pożyczki przez pożyczkobiorcę. Zwiększone ryzyko po stronie pożyczkodawcy znajduje uzasadnienie w sposobie określania wynagrodzenia za udostępnienie kapitału. Z reguły bowiem podmiot ten nabywa prawo do partycypacji w zyskach pożyczkobiorcy, gdy wykorzystanie udostępnionego kapitału będzie prowadzić do powstania zysku. Z drugiej strony inwestycyjny charakter pożyczki partycypacyjnej wiąże się z obniżonym wynagrodzeniem (lub jego brakiem) w sytuacji, gdy podmiot otrzymujący kapitał nie wykazuje zysków. W tym aspekcie realizuje się zwiększone ryzyko związane z tą formą finansowania, które niwelowane jest przez ustalenie odsetek na poziomie wyższym niż w standardowych umowach pożyczki, za okresy, w których pożyczkobiorca wykazuje zysk.
Problem z kwalifikacją
Skutki podatkowe zawarcia umowy pożyczki partycypacyjnej będą w dużej mierze wypadkową jej cywilnoprawnej kwalifikacji. Z uwagi na nieokreślony polskimi przepisami charakter tej czynności należałoby szukać analogii ze znanymi w krajowych regulacjach czynnościami prawnymi. Pożyczka partycypacyjna wykazuje znaczną zbieżność z definiowaną w kodeksie cywilnym pożyczką (por. art. 720 k.c.). Istotą pożyczki, także pożyczki partycypacyjnej, jest przeniesienie na własność biorącego pożyczkę określonej ilości pieniędzy z obowiązkiem ich zwrotu na rzecz pożyczkodawcy. Jest jednak zasadnicza różnica między tymi instytucjami. Chodzi mianowicie o sposób ustalania wynagrodzenia pożyczkodawcy, które w przypadku pożyczki partycypacyjnej jest uzależnione od wystąpienia zysku pożyczkobiorcy. Pożyczka „kodeksowa" takiej relacji nie zawiera.
W zależności od konkretnego stanu faktycznego, pożyczkodawca w ramach pożyczki partycypacyjnej angażuje się w zarządzanie finansowaną inwestycją (ma w tym bezpośredni interes ekonomiczny), co z pewnością nie jest spotykane w przypadku zwykłych umów pożyczki. Ten ostatni aspekt inspiruje do szukania analogii pożyczki partycypacyjnej ze spółką cichą. Można również spotkać się z poglądami wskazującymi na rozliczanie pożyczki partycypacyjnej na warunkach wspólnego przedsięwzięcia (art. 5 ustawy o CIT). Stronom umowy przyporządkowany byłby wtedy udział w zysku z finansowanej inwestycji, a każda z nich rozpoznawałaby przypadające na nią przychody i koszty związane z inwestycją. Byłby to więc zupełnie inny sposób opodatkowania niż w przypadku pożyczki, gdzie opodatkowaniu podlegają odsetki.
Ponieważ pożyczka partycypacyjna jest rzadko wykorzystywana w polskiej rzeczywistości gospodarczej, nie ma ukształtowanego podejścia organów podatkowych oraz sądów administracyjnych odnośnie do skutków takiej pożyczki. Najczęściej przyjmuje się, że skutki podatkowe pożyczki partycypacyjnej są podobne do skutków pożyczki kodeksowej.
Nie ma określonej kwoty
W rozliczeniach CIT szczególnej ocenie należy poddać sposób ustalania wynagrodzenia z tytułu pożyczki partycypacyjnej, głównie w kontekście wahań wysokości odsetek za udostępnienie kapitału. Zagadnienie to sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w okresach, w których pożyczkobiorca nie płaci odsetek z uwagi na brak zysku z finansowanej inwestycji, powstaje po jego stronie przychód z tytułu nieodpłatnych świadczeń.
