Pożyczka partycypacyjna nie jest uregulowana w polskim prawie. Instytucja ta, popularna w niemieckim kręgu prawnym, postrzegana jest jako instrument finansowania, w którym jedna strona przekazuje drugiej stronie kapitał, natomiast wynagrodzenie za udostępnienie kapitału ustalane jest jako procentowo określony udział w zysku podmiotu otrzymującego kapitał. Inaczej niż w umowie pożyczki, gdzie wynagrodzenie za udostępnienie kapitału z reguły ustalane jest z góry i zasadniczo nie podlega zmianom, w przypadku pożyczki partycypacyjnej pożyczkodawca przejmuje na siebie część ryzyka finansowego związanego z wykorzystaniem pożyczki przez pożyczkobiorcę. Zwiększone ryzyko po stronie pożyczkodawcy znajduje uzasadnienie w sposobie określania wynagrodzenia za udostępnienie kapitału. Z reguły bowiem podmiot ten nabywa prawo do partycypacji w zyskach pożyczkobiorcy, gdy wykorzystanie udostępnionego kapitału będzie prowadzić do powstania zysku. Z drugiej strony inwestycyjny charakter pożyczki partycypacyjnej wiąże się z obniżonym wynagrodzeniem (lub jego brakiem) w sytuacji, gdy podmiot otrzymujący kapitał nie wykazuje zysków. W tym aspekcie realizuje się zwiększone ryzyko związane z tą formą finansowania, które niwelowane jest przez ustalenie odsetek na poziomie wyższym niż w standardowych umowach pożyczki, za okresy, w których pożyczkobiorca wykazuje zysk.

Problem z kwalifikacją

Skutki podatkowe zawarcia umowy pożyczki partycypacyjnej będą w dużej mierze wypadkową jej cywilnoprawnej kwalifikacji. Z uwagi na nieokreślony polskimi przepisami charakter tej czynności należałoby szukać analogii ze znanymi w krajowych regulacjach czynnościami prawnymi. Pożyczka partycypacyjna wykazuje znaczną zbieżność z definiowaną w kodeksie cywilnym pożyczką (por. art. 720 k.c.). Istotą pożyczki, także pożyczki partycypacyjnej, jest przeniesienie na własność biorącego pożyczkę określonej ilości pieniędzy z obowiązkiem ich zwrotu na rzecz pożyczkodawcy. Jest jednak zasadnicza różnica między tymi instytucjami. Chodzi mianowicie o sposób ustalania wynagrodzenia pożyczkodawcy, które w przypadku pożyczki partycypacyjnej jest uzależnione od wystąpienia zysku pożyczkobiorcy. Pożyczka „kodeksowa" takiej relacji nie zawiera.

W zależności od konkretnego stanu faktycznego, pożyczkodawca w ramach pożyczki partycypacyjnej angażuje się w zarządzanie finansowaną inwestycją (ma w tym bezpośredni interes ekonomiczny), co z pewnością nie jest spotykane w przypadku zwykłych umów pożyczki. Ten ostatni aspekt inspiruje do szukania analogii pożyczki partycypacyjnej ze spółką cichą. Można również spotkać się z poglądami wskazującymi na rozliczanie pożyczki partycypacyjnej na warunkach wspólnego przedsięwzięcia (art. 5 ustawy o CIT). Stronom umowy przyporządkowany byłby wtedy udział w zysku z finansowanej inwestycji, a każda z nich rozpoznawałaby przypadające na nią przychody i koszty związane z inwestycją. Byłby to więc zupełnie inny sposób opodatkowania niż w przypadku pożyczki, gdzie opodatkowaniu podlegają odsetki.

Ponieważ pożyczka partycypacyjna jest rzadko wykorzystywana w polskiej rzeczywistości gospodarczej, nie ma ukształtowanego podejścia organów podatkowych oraz sądów administracyjnych odnośnie do skutków takiej pożyczki. Najczęściej przyjmuje się, że skutki podatkowe pożyczki partycypacyjnej są podobne do skutków pożyczki kodeksowej.

Nie ma określonej kwoty

W rozliczeniach CIT szczególnej ocenie należy poddać sposób ustalania wynagrodzenia z tytułu pożyczki partycypacyjnej, głównie w kontekście wahań wysokości odsetek za udostępnienie kapitału. Zagadnienie to sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w okresach, w których pożyczkobiorca nie płaci odsetek z uwagi na brak zysku z finansowanej inwestycji, powstaje po jego stronie przychód z tytułu nieodpłatnych świadczeń.

Z ustawy o CIT wynika, że przychodem jest m.in. wartość otrzymanych nieodpłatnie lub częściowo odpłatnie rzeczy lub praw, a także wartość innych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń. Powszechnie przyjmuje się, że pojęcie nieodpłatnego świadczenia obejmuje zdarzenia, których następstwem jest niezwiązane z kosztami lub inną formą ekwiwalentu przysporzenie mające konkretny wymiar finansowy.

Sądy administracyjne wielokrotnie odnosiły się do nieoprocentowanych pożyczek, uznając, że w takiej sytuacji powstaje przychód po stronie pożyczkobiorcy. Przykładowo, NSA w wyroku z 2 czerwca 2005 r. (FSK 2004/04) wskazał, że „(...) przez zaniechanie pobrania (umorzenie) odsetek pożyczkobiorca uzyskuje nieodpłatne świadczenie w postaci możliwości bezpłatnego korzystania z cudzego kapitału". Brak wynagrodzenia za udostępnienie kapitału lub jego zaniżenie w stosunku do wartości rynkowej wiąże się więc z powstaniem po stronie pożyczkobiorcy przychodu z tytułu nieodpłatnych (częściowo odpłatnych) świadczeń.

Jak rozkłada się ryzyko

W przypadku pożyczki partycypacyjnej istotne jest określenie, czy przyjęty w tego typu umowach sposób ustalania wynagrodzenia za udostępnienie kapitału może powodować ryzyko przypisania pożyczkobiorcy przychodu za okres, w którym podmiot ten nie płaci odsetek (np. w początkowym stadium realizacji inwestycji, kiedy nie osiąga on jeszcze zysku).

Przy pożyczce partycypacyjnej należy mieć na uwadze specyfikę tej instytucji. Służy ona oczywiście finansowaniu, np. określonej inwestycji, z której finansujący, w warunkach rynkowych, zamierza czerpać określone zyski, godząc się przy tym na poniesienie większego ryzyka. Z drugiej strony podmiot finansowany otrzymuje korzyść w postaci gwarancji niższych obciążeń w okresie, w którym inwestycja nie przynosi zysku, za cenę wyższego wynagrodzenia w sytuacji, gdy zysk taki wystąpi. W tym kontekście należy więc upatrywać rynkowego charakteru pożyczki partycypacyjnej. Nieuprawnione byłoby przypisywanie pożyczkobiorcy przychodu z nieodpłatnych (częściowo odpłatnych) świadczeń tylko z tego tytułu, że w określonym okresie (tj. przy braku zysków) nie płaci on odsetek na rzecz pożyczkodawcy. Zdarzenie to należy oceniać z punktu widzenia celu całej instytucji pożyczki partycypacyjnej, a jej rynkowego charakteru należałoby raczej upatrywać, porównując warunki ustalane w przypadku innych pożyczek partycypacyjnych, a nie pożyczek lub kredytów bankowych.

Fiskus się zgadza

Podobnie do zagadnienia pożyczki partycypacyjnej podeszła Izba Skarbowa w Po- znaniu w interpretacji z 16 kwietnia 2013 r. (ILPB3/423-37/13-2/EK). Organ uznał za prawidłowe stanowisko podatnika, że: „(...) w przypadku pożyczki partycypacyjnej nie można mówić o świadczeniu nieodpłatnym lub częściowo odpłatnym w latach, za które oprocentowanie nie jest należne lub też jest należne w wysokości niższej, niż byłoby uzyskane w pożyczkach zawartych na warunkach właściwych dla standardowych pożyczek. Świadczenie uzyskiwane przez pożyczkodawcę jest świadczeniem ekwiwalentnym (tj. świadczeniem wzajemnym) i odpłatnym. Odsetki od pożyczki (oprocentowanie pełne) zostały tak skalkulowane, aby uwzględniały ryzyko, iż w początkowej fazie projektu inwestycyjnego pożyczkobiorca może nie wygenerować zysku umożliwiającego ich pełną zapłatę. Jest to charakterystyczna cecha instytucji pożyczki partycypacyjnej, to jest takiej, w przypadku której wypłata odsetek zależy od zysku osiąganego przez pożyczkobiorcę".

Autor jest kierownikiem zespołu podatku dochodowego w ECDDP sp. z o.o.