Tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 marca 2013 r. (II FSK 1675/11).
Zagraniczna spółka posiadała nieprzerwanie 100 proc. udziałów w polskiej spółce. W wyniku dokonanych działań restrukturyzacyjnych doszło do połączenia zagranicznej spółki oraz jej spółki-matki. Następnie dokonano kolejnego połączenia polegającego na przejęciu dotychczasowego udziałowca polskiej spółki przez podmiot dominujący.
Wszystkie przekształcenia zostały przeprowadzone na gruncie prawa szwedzkiego. We wniosku o interpretację wskazano, że polska spółka wypłaciła na rzecz poprzedniego udziałowca dywidendę, z tym że dokonana płatność została pomniejszona o 5 proc. podatek u źródła, wynikający z postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. W efekcie ekonomiczny ciężar pobranego podatku poniósł obecny udziałowiec polskiego podmiotu.
W związku z tym po stronie następcy prawnego wcześniejszych udziałowców polskiej spółki powstały wątpliwości dotyczące możliwości zaliczenia do dwuletniego okresu posiadania udziałów, o którym mowa w art. 22 ust. 4a ustawy o CIT, okresu posiadania udziałów przez spółki przejmowane. Zdaniem wnioskodawcy, w sprawie znajdzie zastosowanie art. 93 § 2 ordynacji podatkowej (dalej: o.p.), a interpretacji art. 22 ust. 4 i ust. 4b ustawy o CIT należy dokonać przy uwzględnieniu regulacji zawartych w Dyrektywie Rady 90/435/EWG z 23 lipca 1990 r.
Tym samym, następca prawny wcześniejszych udziałowców polskiej spółki będzie mógł uwzględnić okres posiadania przez nich udziałów w polskim podmiocie. W ocenie organu podatkowego art. 93 § 2 o.p. nie znajduje w tej sprawie zastosowania, a wnioskodawca nie posiadał bezpośredniego udziału w kapitale polskiej spółki nieprzerwanie przez okres dwóch lat.
