Tak wynika z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 18 czerwca 2009 r. w sprawie Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (C-303/07).
Wyrok ten dotyczył zasad opodatkowania funduszy inwestycyjnych.
O co toczył się spór
Aberdeen Property to spółka akcyjna z siedzibą w Finlandii. Jej jedynym akcjonariuszem jest Nordic Fund SICAV – akcyjna spółka inwestycyjna o kapitale zmiennym (SICAV) mająca siedzibę w Luksemburgu, będąca luksemburskim rezydentem podatkowym. Tytuły uczestnictwa w Nordic proponowane były do zakupu inwestorom instytucjonalnym. Sam fundusz Nordic zainteresowany był prowadzeniem działalności na rynku nieruchomościowym w Finlandii, właśnie poprzez Aberdeen Property.
Aberdeen rozważając wypłatę dywidendy swojemu akcjonariuszowi postanowiła sprawdzić, w jaki sposób będą one opodatkowane w Finlandii podatkiem u źródła. Gdyby Aberdeen wypłacała dywidendę do spółki akcyjnej z siedzibą w Finlandii, to, na podstawie wewnętrznej fińskiej regulacji, dywidenda taka nie podlegałaby opodatkowaniu w Finladii podatkiem dochodowym. Innymi słowy Aberdeen nie byłaby zobowiązana do potrącania podatku w momencie wypłaty dywidendy swojemu fińskiemu wspólnikowi.
Spółka zwróciła się więc do fińskich organów podatkowych z pytaniem, czy musi pobierać podatek u źródła wypłacając dywidendę Nordic Fund SICAV. Jej zdaniem nie ma takiego obowiązku. To dlatego, że dywidendy wypłacane fińskiej spółce akcyjnej analogicznej do SICAV, prowadzącej działalność inwestycyjną w sektorze nieruchomości lub innemu odpowiadającemu jej krajowemu podmiotowi gospodarczemu mającemu siedzibę w Finlandii, na mocy fińskiego prawa nie są dochodem podlegającym opodatkowaniu ani nie są obciążone podatkiem pobieranym u źródła.
Stanowisko fińskiego fiskusa
Fińskie organy podatkowe nie podzieliły tej argumentacji. Stanęły na stanowisku, że Aberdeen Property wypłacając dywidendę do SICAV z siedzibą w Luksemburgu jest obowiązana potrącić podatek dochodowy. Zdaniem organów podatkowych w sprawie decydujące znaczenie miał fakt, że SICAV nie jest podmiotem uznawanym za „spółkę” w rozumieniu dyrektywy 90/435 o wspólnym systemie opodatkowania spółek dominujących oraz spółek zależnych oraz że nie jest podatnikiem podatku dochodowego w Luksemburgu. W takiej sytuacji SICAV nie może być uznany za spółkę w rozumieniu dyrektywy 90/435, a dywidendy wypłacane do takiej spółki nie mogą być zwolnione od podatku pobieranego w Finlandii.
Problem opodatkowania dywidend ostatecznie został skierowany do ETS., poprzez zwrócenie się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym. Fiński sąd zadał następujące pytanie prejudycjalne:
„Czy art. 43 WE oraz 48 WE, jak również art. 56 WE oraz 58 WE należy interpretować w ten sposób, że w celu zrealizowania zagwarantowanych w tych artykułach swobód podstawowych spółka akcyjna lub fundusz inwestycyjny prawa fińskiego oraz SICAV prawa luksemburskiego powinny zostać uznane za porównywalne, mimo że prawo fińskie nie zna formy spółki w pełni odpowiadającej SICAV, przy czym jednocześnie należy uwzględnić, że SICAV, która jest spółką prawa luksemburskiego, nie została wymieniona w wykazie spółek podlegających zakresowi art. 2 lit. a) dyrektywy [90/435] – która została uwzględniona przez znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie fińskie ustawodawstwo dotyczące podatku pobieranego u źródła – a ponadto mając na uwadze, że SICAV zgodnie z luksemburskimi przepisami podatkowymi jest zwolniona od podatku dochodowego?
Czy w tych okolicznościach to, że SICAV, mająca siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga, nie jest zwolniona jako otrzymująca dywidendy w Finlandii od podatku pobieranego u źródła od dywidend, stanowi naruszenie wskazanych powyżej artykułów traktatu WE?”.
Rozstrzygając problem ETS stwierdził, że spółka akcyjna lub fundusz inwestycyjny prawa fińskiego, mające siedzibę w Finlandii i otrzymujące dywidendy od innej spółki mającej siedzibę również w tym państwie członkowskim, są zasadniczo zwolnione od podatku. Gdy natomiast dywidendy są wypłacane przez spółkę będącą rezydentem spółce niebędącej rezydentem (która nie jest uważana za spółkę w rozumieniu art. 2 dyrektywy 90/435), to podlegają podatkowi pobieranemu u źródła.
Trybunał zauważył, że dywidendy wypłacane przez spółkę będącą rezydentem są opodatkowane w jej ramach jako uzyskane zysk. Ze względu na pobranie podatku u źródła dochodzi zatem do kaskadowego opodatkowania dywidend otrzymującej je spółki niebędącej rezydentem, która nie jest uważana za spółkę w rozumieniu art. 2 dyrektywy 90/435. Takie opodatkowanie nie występuje w przypadku dywidend otrzymanych przez spółkę akcyjną lub fundusz inwestycyjny będące rezydentami.
Wyjaśnienia Trybunału
Zdaniem ETS, taka odmienność traktowania pod względem podatkowym dywidend pomiędzy spółkami dominującymi w zależności od miejsca ich siedziby może stanowić ograniczenie swobody przedsiębiorczości, co do zasady zakazane przez art. 43 i 48 WE. To dlatego, że czyni ona mniej atrakcyjnym korzystanie ze swobody przedsiębiorczości przez spółki mające siedzibę w innych państwach członkowskich. Ze względu na takie regulacje mogłyby one bowiem zrezygnować z nabycia, utworzenia lub utrzymania spółki zależnej w państwie członkowskim, które przyjęło tę odmienność traktowania.
Jednak od chwili, gdy państwo członkowskie jednostronnie bądź w drodze umowy obejmuje podatkiem dochodowym nie tylko akcjonariuszy będących rezydentami, lecz także akcjonariuszy niebędących rezydentami, w odniesieniu do dywidend, które otrzymują oni od spółki będącej rezydentem, sytuacja akcjonariuszy niebędących rezydentami upodabnia się do sytuacji akcjonariuszy będących rezydentami.
W konsekwencji, skoro państwo członkowskie postanowiło chronić spółki dominujące będące rezydentami przed opodatkowaniem kaskadowym zysków wypłacanych przez spółkę zależną będącą rezydentem, powinno rozszerzyć ten środek na spółki dominujące niebędące rezydentami znajdujące się w porównywalnej sytuacji.
ETS nie zgodził się z argumentacją rządu Finlandii. Zgodnie z nią, fińskie ustawodawstwo nie zezwala na tworzenie w Finlandii spółek mających formę prawną taką samą jak SICAV prawa luksemburskiego. SICAV znajduje się, ze względu na jej formę prawną i traktowanie pod względem podatkowym, w sytuacji obiektywnie odmiennej niż spółki lub fundusze inwestycyjne mające siedzibę w Finlandii. W ocenie rządu Finlandii ma to uzasadniać zróżnicowanie sytuacji spółek fińskich i SICAV.
Bartosz Głowacki doradca podatkowy, menedżer w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy
Komentuje Bartosz Głowacki doradca podatkowy, menedżer w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy
Zdaniem Trybunału okoliczność, że wprawie fińskim nie istnieje typ spółek mających formę prawną taką samą jak SICAV prawa luksemburskiego, nie może sama w sobie uzasadnić odmiennego traktowania. Pozbawiałoby to bowiem swobodę przedsiębiorczości wszelkiej skuteczności.
To dlatego, że prawo spółek państw członkowskich nie jest całkiem zharmonizowane na poziomie wspólnotowym.
ETS wyjaśnił, że różnice występujące między SICAV prawa luksemburskiego a spółką akcyjną prawa fińskiego nie są wystarczające, aby wprowadzić obiektywne rozróżnienie pod względem zwolnienia od podatku pobieranego u źródła od otrzymanych dywidend. Odmienne traktowanie niebędących rezydentami SICAV i będących rezydentami spółek akcyjnych pod względem zwolnienia od podatku pobieranego u źródła od dywidend wypłacanych im przez spółki będące rezydentami stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, co do zasady zabronione przez art. 43 i 48 WE.
Swoboda przedsiębiorczości
Mając na względzie poruszany przez sąd fiński problem naruszenia swobody przedsiębiorczości przez fińskie prawo podatkowe, ETS stwierdził, że uregulowania podatkowe rozpatrywane w sprawie nie dotyczą sztucznych struktur, utworzonych w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych wyłącznie w celu unikania podatku należnego z tytułu zysków osiągniętych z działalności na terytorium krajowym.
W konsekwencji różnicowanie SICAV i fińskich spółek akcyjnych nie może być uzasadnione względami związanymi z zapobieganiem unikaniu opodatkowania. Nie stanowi również uzasadnienia argument opierający się na zapewnieniu spójności fińskiego systemu podatkowego.
Trybunał zauważył, że zwolnienie od podatku pobieranego u źródła od dywidend w Finlandii nie jest uzależnione od tego, czy dywidendy otrzymane przez spółkę akcyjną są przez nią następnie wypłacane oraz czy ich opodatkowanie u posiadaczy akcji tej spółki pozwala wyrównać zwolnienie od podatku pobieranego u źródła.
Wynika z tego, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości nie można uzasadnić koniecznością zachowania spójności fińskiego systemu podatkowego.
Argumenty dla polskich podatników
Opisywany wyrok jest jednym z kilku orzeczeń ETS, zapadłych w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych. Są to wehikuły coraz częściej wykorzystywane w międzynarodowych strukturach inwestycyjnych, np. poprzez grupy inwestorów lub w ramach określonej grupy kapitałowej. Wyrok ETS może być istotnym argumentem w dyskusji z organami podatkowymi, ilekroć będą one traktować zagraniczne fundusze inwestycyjne mniej korzystnie, od rezydentów podatkowych danego kraju.
Wydaje się, że wyrok Trybunału może stanowić punkt odniesienia w analizie polskich przepisów dotyczących zarówno zwolnienia od podatku u źródła dywidend wypłacanych do zagranicznych spółek dominujących, jak i zwolnienia przedmiotowego dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT.
Odnosząc się do konkretnej sytuacji luksemburskich spółek typu SICAV należy stwierdzić, że w przypadku opodatkowania dywidend, analogia stanu faktycznego wyroku w sprawie Aberdeen Property do polskiego sytemu prawnego jest uderzająca. Luksemburska spółka akcyjna działająca jako SICAV nie podlega bowiem opodatkowaniu podatkiem dochodowym w Luksemburgu (jakkolwiek jest luksemburskim rezydentem podatkowym) oraz nie jest wymieniona w załączniku nr 4 do ustawy o CIT (załącznik ten wymienia natomiast spółkę akcyjną prawa luksemburskiego).
Istnieje więc ryzyko zakwestionowania przez organy podatkowe zwolnienia od podatku u źródła dywidendy wypłacanej prze polską spółkę do SICAV z siedzibą w Luksemburgu. W przypadku takiego sporu z punktu widzenia podatników, pomocny może być właśnie wyrok w sprawie Aberdeen Property.
Warto mieć również na uwadze, że 28 marca 2012 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w sprawie I SA/Bd 1035/11 wystąpił z podobnym pytaniem. WSA w Bydgoszczy postawił do rozstrzygnięcia zagadnienie, czy wynikający z przepisów polskiej ustawy o CIT brak zwolnienia od podatku dochodowego funduszy inwestycyjnych mające siedzibę w USA (tj. poza Unią Europejską) nie stanowi naruszenia prawa wspólnotowego.
