Jak ustalić wysokość VAT przy zamówieniach publicznych

To na wykonawcy startującym w przetargu spoczywa obowiązek wskazania stawki VAT dla przedmiotu zamówienia. Żaden przepis ustawy z 29 stycznia  2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej PZP) nie wymaga bowiem, aby określił ją zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z określeniem przez oferenta stawki VAT wiążą się dość istotne konsekwencje. Zgodnie z  orzecznictwem Sądu Najwyższego VAT ma bowiem charakter cenotwórczy. Jest on więc składnikiem ceny, czyli wpływa na jej wysokość. Jeżeli więc stawka VAT zostanie wskazana błędnie, to również cena będzie nieprawidłowa.

W takiej sytuacji należy ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Tak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 52/11). Tylko w jaki sposób wykonawca ma się dowiedzieć, jakie stawki VAT są prawidłowe?

Przykład

Postępowanie dotyczy zamówienia na realizację różnych zadań: przebudowę istniejącego obiektu oraz dodatkowo wykonanie określonej instalacji.

Wykonawca X składa ofertę, wskazując dla całego przedmiotu zamówienia jednolitą stawkę VAT: 23 proc. Analizując złożone oferty, zamawiający dochodzi do wniosku, że w tym zamówieniu powinny znaleźć zastosowanie dwie stawki – podstawowa 23 proc. dla przebudowy oraz preferencyjna 0 proc. dla instalacji.

Zamawiający stwierdza, że oferent X podał nieprawidłową stawkę VAT i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP odrzuca jego ofertę jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.

Wniosek o interpretację

Zawiłości prawa podatkowego powodują, że przedsiębiorcy dość często korzystają z instytucji tzw. indywidualnej interpretacji podatkowej. Jest ona uregulowana w art. 14b – art. 14o ordynacji podatkowej. Uzyskanie odpowiedzi organu podatkowego ma tę zaletę, że jeśli podatnik się do niej zastosuje, to uzyskuje ochronę, gdyby okazało się, że w przyszłości fiskus zmienił zdanie.

Pojawia się więc pytanie, czy z wnioskiem o interpretację może wystąpić zamawiający. Wtedy mógłby bowiem podać stawkę VAT w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Na takiej interpretacji skorzystałby zarówno zamawiający, jak i oferenci. Ten pierwszy nie musiałby na etapie oceny ofert rozstrzygać, jakie stawki VAT są właściwe oraz odrzucać bardzo korzystnych ofert, tylko ze względu na zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT.

Z kolei oferenci otrzymaliby jasną wskazówkę, jakimi stawkami należy posłużyć się o ofercie. Ponadto należy mniemać, że podanie stawki VAT w specyfikacji zmniejszyłoby liczbę sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczących zasadności lub niezasadności odrzucenia oferty ze względu na zastosowanie błędnej stawki VAT. To byłoby z korzyścią dla wszystkich.

Trzeba oczywiście pamiętać, że interpretacja udzielona zamawiającemu nie chroniłaby wykonawcy (odpowiedź daje ochronę tylko podatnikowi, który o nią wystąpił). Firma, która wygrała, zawsze mogłaby jednak na wszelki wypadek wystąpić z własnym wnioskiem.

Uzyskanie odpowiedzi nie jest łatwe

Mając jednak na uwadze dość rygorystyczne orzecznictwo sądów administracyjnych, istnieje wątpliwość, czy zamawiający, składając wniosek o wydanie interpretacji, zostałby uznany za „zainteresowanego” w rozumieniu art. 14b § 1 ordynacji podatkowej, a w konsekwencji – czy przysługiwałoby mu prawo uzyskania takiej interpretacji.

Sądy przyjmują, że legitymowanym do uzyskania interpretacji indywidualnej jest podmiot, który wykaże związek przedstawionego we wniosku stanu faktycznego ze swoją sytuacją prawnopodatkową, a nie sytuacją innych podmiotów, w tym np. kontrahentów.

Wydaje się jednak, że istnieje rozwiązanie tego problemu. Wystarczy wykorzystać fakt, że w niektórych wypadkach zamawiający jest podatnikiem VAT z tytułu wykonywanych dla niego usług lub zakupu towarów. Tak będzie, gdy oferent będzie pochodził z zagranicy.

Jeśli więc zamówienie publiczne będzie wiązało się z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów, importem towarów lub usług, to może się okazać, że zobowiązanym do rozliczenia VAT będzie zamawiający. Taka sytuacja jest przewidziana w PZP, choć jedynie w odniesieniu do wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Wydaje się, że ograniczenie to spowodowane jest jedynie niedopatrzeniem ustawodawcy i nieuwzględnieniem zmian w VAT, które weszły w życie 1 stycznia 2010 r. (wynika z nich zasada, że jeśli usługę świadczy firma z innego kraju UE, to podatnikiem jest usługobiorca).

Zgodnie z art. 91 ust. 3a PZP, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego w VAT z tytułu wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty ma obowiązek doliczyć do przedstawionej w ofercie ceny VAT, który miałby obowiązek wpłacić.

Gdy zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wziąć udział podmioty zagraniczne, które na podstawie przepisów ustawy o VAT nie są zobowiązane do  uiszczania podatku w Polsce, to obowiązek podatkowy w sytuacji nabywania towarów lub usług od takich podmiotów spoczywa na nabywcy towarów lub usług, tzn. zamawiającym.

Jest on więc zobowiązany do uiszczenia należnego podatku do odpowiedniego organu podatkowego. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 sierpnia 2011 r. (KIO 1631/11).

Argumentem oferenci spoza Polski

Skoro zatem na zamawiającym spoczywałby obowiązek podatkowy, to bez wątpienia mógłby on wystąpić we własnym imieniu o wydanie interpretacji, jaka stawka jest właściwa dla przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie wie, kto złoży ofertę – mogą to być zarówno podmioty będące podatnikami VAT w Polsce, jak również rozliczające się za granicą.

Biorąc dodatkowo pod uwagę fakt, że wniosek o interpretację może dotyczyć tak sytuacji istniejącej, jak i przyszłej, zamawiający mógłby w nim podać, że badana kwestia dotyczy np. przyszłej transakcji wewnątrzwspólnotowego nabycia i że w związku z tym zamawiający może być zobowiązany do zapłaty VAT.

W takim przypadku organ podatkowy nie powinien odmówić wydania interpretacji, nawet jeśli później okazałoby się, że oferty złożyli jedynie podatnicy krajowi. Jednocześnie cel jej uzyskania na potrzeby postępowania zamówieniowego zostałby osiągnięty – uczestnicy otrzymaliby informację, jakie stawki VAT podać w ofertach.