Tak orzekł NSA w wyroku z 17 lipca 2008 r. (II FSK 662/ 07).

Spółka udzieliła swojemu prezesowi dwóch pożyczek (nieoprocentowanej i nisko oprocentowanej). Zdaniem organu podatkowego odsetki od tych pożyczek stanowią przychód spółki, a ich wysokość nie powinna być niższa niż odsetek od pożyczek udzielanych przez banki. Określił zatem dochód spółki w drodze oszacowania, opierając się na danych uzyskanych w bankach. Spółka wniosła skargę do WSA. Zarzuciła błędne zastosowanie § 15 rozporządzenia ministra finansów z 10 października 1997 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów podatników w drodze oszacowania cen w transakcjach dokonywanych przez tych podatników. Wskazała, że nie jest podmiotem profesjonalnie zajmującym się udzielaniem kredytów, dlatego porównanie warunków pożyczek przez nią udzielonych z warunkami pożyczek bankowych jest błędne.

WSA oddalił skargę, uznając za trafny sposób obliczenia odsetek. Jego zdaniem, z uwagi na to, że na rynku nie spotyka się sytuacji, w których podmioty niebędące instytucjami finansowymi udzielają pożyczek, porównanie z bankami było prawidłowe.

Od tego wyroku wniesiono skargę kasacyjną. Spółka argumentowała, że zastosowane przez organy podatkowe porównanie z danymi z banku nie może być prawidłowe, jeśli umowę zawierają nieprofesjonaliści, oraz że kredyt udzielony przez bank jest zawsze wyżej oprocentowany, gdyż ponosi on koszty udzielania pożyczek. Zdaniem spółki odsetki udzielane przez bank zawierają już w sobie swoistą prowizję i nie została spełniona przesłanka porównywalnych warunków.

NSA oddalił skargę, uznając, że metoda określania dochodu przyjęta przez organy podatkowe była prawidłowa.

Autorka jest członkiem Zespołu Zarządzania Wiedzą Podatkową firmy Deloitte

NSA potwierdził, że organy podatkowe w celu oszacowania wysokości dochodu miały prawo oprzeć się na danych o wysokości oprocentowania kredytów w lokalnych bankach. Jego zdaniem organy podatkowe nie muszą weryfikować poziomu oprocentowania w bankach w całym kraju ani szukać modelowego podmiotu, który nieprofesjonalnie udzielałby pożyczek.

Przyjęcie kredytu bankowego za modelową transakcję dla celów oszacowania dochodu na podstawie art. 11 ustawy o CIT w sytuacji udzielenia pożyczki udziałowcowi przez spółkę nieprowadzącą komercyjnej działalności finansowej budzi jednak wątpliwości.

Wydaje się, że organy podatkowe szacując dochód spółki, nie uwzględniły wszystkich istotnych okoliczności udzielenia pożyczek, do czego były zobligowane na podstawie § 15 pkt 3 rozporządzenia ministra finansów określającego zasady szacowania. Różnice między warunkami pożyczki udzielanej przez firmę nieprowadzącą komercyjnie działalności kredytowej a przyjętym za model kredytem bankowym są bowiem tak istotne, że transakcje te nie powinny być uznawane za porównywalne.

W szczególności nietrafne wydaje się stanowisko, że modelowym podmiotem powinien być bank. W analizowanej sprawie takim podmiotem powinna być inna spółka prawa handlowego, udzielająca pożyczek podmiotom niepowiązanym. Rynku profesjonalnych usług finansowych, świadczonych przez banki – wyspecjalizowanych przedsiębiorców, nie można utożsamiać ze świadczeniami między skarżącą spółką a udziałowcem. Spółka nie jest bowiem instytucją finansową, która zasadnicze przychody uzyskuje ze świadczenia usług finansowych. Udzielenie przez nią dwóch pożyczek to czynność okazjonalna.

Sądy nie uwzględniły tym samym okoliczności, że wyższy poziom oprocentowania stosowany przez banki w stosunku do poziomu oprocentowania przy rozpatrywanych pożyczkach wynika na ogół z wyższych kosztów działalności bankowej (w tym kosztów obsługi kredytu oraz związanych z obowiązkiem utrzymywania przez bank płynności płatniczej, wynikającym ze szczególnego reżimu nadzoru finansowego). Tymczasem powiązania kapitałowe spółki z udziałowcem minimalizują ryzyko związane ze spłatą udzielonych pożyczek.