Ogłaszając przetarg na budowę tunelu pod rzeką, zamawiający postawił warunek, żeby wykonawcy w przeszłości już drążyli taki tunel – o średnicy co najmniej 10 m. Dwaj wykonawcy złożyli odwołanie od tego wymogu.
Przekonywali m.in., że jest on nieproporcjonalny, nieadekwatny i narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. Poprzez wprowadzenie takiego kryterium zostały bowiem wyeliminowane podmioty z dużym doświadczeniem w budowie tuneli wprawdzie o mniejszej średnicy, ale w trudnych warunkach geologicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się jednak nieproporcjonalności. Podkreśliła między innymi, że inna będzie skala trudności w drążeniu tunelu z zastosowaniem małej średnicy tarczy, inna zaś, gdy średnica tarczy jest duża.
„Celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, ale tylko tych, którzy wykażą swą zdolność do należytego wykonania danego zamówienia" – podkreśliła izba w uzasadnieniu orzeczenia.
Zwróciła takżę uwagę, że opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do osiągnięcia jego celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
