Praktyka pokazuje, że realizacja skomplikowanych i długotrwałych publicznych projektów infrastrukturalnych bywa skomplikowana i ryzykowna. Niejednokrotnie jest to wynikiem ustanowienia przez zamawiającego ceny ryczałtowej jako jedynego i decydującego kryterium oceny ofert, z jednoczesnym przerzuceniem na wykonawcę wszelkiego możliwego i nieprzewidywalnego ryzyka. Każdy przedsiębiorca staje wówczas przed dylematem, czy startować w przetargu i godzić się z ryzykiem poniesienia straty, nawet bankructwa, czy z góry zrezygnować z możliwości uzyskania zamówienia. Częściowo w rozwiązaniu tego dylematu może pomóc koncepcja ubiegania się o udzielenie zamówienia przez spółkę celową (SPV).

Spółka celowa (SPV od ang. Special Purpose Vehicle) służy do realizacji projektów, które dają się wyodrębnić ze zwykłej działalności. Mogą być to ryzykowne projekty realizowane przez wiele lat, w szczególności w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, czy też realizowane wspólnie z partnerami biznesowymi. Może więc się okazać, że konstrukcja SPV (utworzonej jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) bardziej nadaje się do realizacji projektu niż spółka cywilna czy też tradycyjne konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). SPV pozwala z jednej strony ograniczyć ryzyko związane z niepowodzeniem projektu wobec przedsiębiorcy, który jest udziałowcem SPV, a z drugiej pozwala na lepsze finansowanie działalności SPV (szczególnie gdy właściciel ma kłopoty finansowe) oraz ewentualnie na przygotowanie sprzedaży SPV (wraz z zawartą umową), nawet tuż po uzyskaniu zamówienia. W przypadku, w którym SPV służy jako spółka organizująca działalność przedsiębiorców wspólnie realizujących projekt, w jej ramach możliwa jest również zmiana udziałowców, czyli partnerów wspólnie wykonujących zamówienie (zmiana taka nie jest możliwa w ramach spółki cywilnej czy konsorcjum).

Jak utworzyć SPV

W pierwszym rzędzie konieczne jest albo założenie SPV, albo kupienie gotowej spółki (shelf company) – te oferowane są przez firmy zajmujące się ich tworzeniem i sprzedażą. Spółki gotowe oferowane do zakupu powinny nie mieć żadnej historii działalności gospodarczej i mieć dokumentację niezbędną do ubiegania się o udzielenie zamówienia (zaświadczenia z US, ZUS, KRK). Niejednokrotnie się okazuje, że oferowane spółki mają członków zarządu z miejscem zamieszkania zagranicą, co utrudnia otrzymanie na czas zaświadczeń o ich niekaralności, albo umowa spółki skonstruowana jest w sposób, który utrudnia sprawną zmianę udziałowców i zarządu. W zależności od czasu, jakim się dysponuje na przygotowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty, warto się zastanowić nad koniecznością dokonywania zmian w umowie spółki, w tym jej nazwy, aby nie komplikować weryfikacji przez zamawiającego dokumentacji składanej przez SPV w postępowaniu.

Doświadczenie, personel, zdolności finansowe

SPV nie ma z oczywistych powodów żadnego doświadczenia, zazwyczaj nie zatrudnia personelu i nie ma środków finansowych. Z tego też względu udziałowcy SPV albo podmioty trzecie powinni udostępnić SPV zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. swój potencjał stosownie do wymagań dokumentacji przetargowej. Sposób i zakres udostępnianego potencjału powininy być zgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej (ogłoszenie i specyfikacja) i zapewniać realne dysponowanie tym potencjałem przez SPV. W innym przypadku zamawiający oceni, że SPV nie dysponuje potencjałem udostępnionym przez podmioty trzecie i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – a w takim przypadku SPV zostanie wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Przepisy pozwalają udostępniać wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zdolności finansowe oraz ekonomiczne na rzecz SPV. Dokumentacja potwierdzająca udostępnienie SPV wymaganych zasobów musi spełniać wymagania formalne związane z ich formą i treścią. Nie zawsze jednak udział SPV w przetargu będzie możliwy. Jeżeli bowiem przetarg przybierze formę przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem, a zamawiający zastrzeże w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż będzie przyznawał punktację w ramach oceny wiedzy i doświadczenia jedynie za doświadczenie własne wykonawcy, to może się okazać, że SPV nie będzie w stanie się zakwalifikować do drugiego etapu postępowania.

Jeżeli zamawiający wymaga wniesienia wadium, udziałowcy mogą udzielić pożyczki SPV, która wniesie wadium w formie pieniężnej, albo zapewnić wystawienie na rzecz SPV gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej wniesienia wadium.

Zakres odpowiedzialności udziałowców SPV nie różni się zasadniczo od odpowiedzialności wynikającej z posiadania udziałów w spółce z o.o.

Odpowiedzialność udziałowców

Jeżeli udziałowcy udostępnili na rzecz SPV swoje zasoby, to zgodnie z art. 26 ust. 2e p.z.p. odpowiadają oni solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponoszą winy. Ta odpowiedzialność udziałowców jest raczej bardziej teoretyczna niż realna, wystarczy bowiem, że udostępnią oni swoją wiedzę i doświadczenie oraz personel, aby mogli się zwolnić z odpowiedzialności wynikającej z nienależytego wykonania zamówienia.

Warto pamiętać, aby dokumentacja, na której podstawie udostępnia się zasoby SPV, była skonstruowana w sposób ograniczający tę odpowiedzialność. Jeżeli udziałowcy będą podwykonawcami SPV, to będą ponosić zwykłą odpowiedzialność kontraktową względem SPV za należyte wykonanie przedmiotu umowy podwykonawczej. W razie nienależytego wykonania umowy podwykonawczej ewentualnie SPV będzie mogła podnosić roszczenia względem tych podwykonawców lub udziałowców, ale zamawiający nie będzie miał w stosunku do nich bezpośrednich roszczeń. SPV stanowić będzie bufor w zakresie odpowiedzialności między udziałowcami lub podwykonawcami a zamawiającym. Jednocześnie udziałowcy lub podwykonawcy będą mieć bezpośrednie roszczenia o zapłatę ich wynagrodzenia do zamawiającego w przypadku braku zapłaty tego wynagrodzenia przez SPV.

Piotr Kunicki, radca prawny w K&L Gates

Jeżeli uda się nabyć odpowiednią spółkę, złożyć ofertę i uzyskać zamówienie, trzeba następnie przystąpić do jego realizacji. W zależności od projektu i jego specyfiki konieczne stanie się zawarcie przez SPV umów podwykonawczych na wykonanie zamówienia. W przypadku SPV podzlecenie obejmować będzie całość przedmiotu zamówienia, czemu ustawa – Prawo zamówień publicznych, z nielicznymi wyjątkami, nie stoi na przeszkodzie. Umowy podwykonawcze będą zazwyczaj zawierane z udziałowcami lub spółkami od nich zależnymi. Jeżeli przedmiotem zamówienia będą roboty budowlane, podwykonawcy tacy wymagają jeszcze zatwierdzenia przez zamawiającego. Zmiana tak zatrudnionych podwykonawców – z zachowaniem specyficznych wymagań określonych w umowie – nie powinna być problematyczna – co może mieć znaczenie w przypadku sprzedaży SPV. Należy pamiętać, że jeżeli SPV polegała na wiedzy i doświadczeniu podwykonawcy podczas ubiegania się o udzielenie zamówienia, to zmiana takiego podwykonawcy wymaga wykazania, iż nowy podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu przynajmniej w takim samym stopniu.