Zwolnienia z przyczyn niedotyczących pracowników na ogół wiążą się z koniecznością wypracowania przez szefa kryteriów doboru osób do takich zwolnień. Będzie to miało miejsce w każdym przypadku, gdy redukuje się zatrudnienie na określonych rodzajowo stanowiskach (w określonych grupach zawodowych).

Przepisy nie katalogują takich kryteriów i tylko posługując się art. 94 pkt 9 k.p., można oczekiwać od pracodawcy, że będą one obiektywne i sprawiedliwe.

Kwalifikacje i dyspozycyjność

Orzecznictwo przyjęło, że najważniejszymi kryteriami doboru pracowników do zwolnienia powinny być takie ich przymioty, jak przydatność do pracy, kwalifikacje i umiejętności zawodowe, doświadczenie zawodowe, staż i przebieg dotychczasowej pracy czy dyspozycyjność wobec pracodawcy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 30 września 2014 r., I PK 33/14). W zależności od sytuacji szef może nadać różne znaczenie tym kryteriom, np. przyznać prymat jednych nad drugimi (zob. wyrok SN z 1 czerwca 2012 r., II PK 258/11). Bazą stosowania tych kryteriów jest wiedza pracodawcy o pracownikach, wiedza nabyta w sposób legalny, zarówno ze złożonych przez etatowca dokumentów, jak i obserwacji oraz oceny jego pracy.

I na tym można by zakończyć rozważania, gdyby nie jedno „ale". Tym „ale" bywają dość powszechne oczekiwania sądów, żeby pomocniczo stosować mierniki odnoszące się do sytuacji osobistej pracownika. Chodzi np. z jednej strony o stan i obowiązek utrzymania rodziny, zwłaszcza samotne wychowywanie dzieci, a z drugiej o posiadanie innych źródeł dochodów. Wprawdzie podkreśla się przy tym, że kryteria te mogą być stosowane jedynie pomocniczo, ale w konkretnych przypadkach sądy rozstrzygają, że akurat określona osoba nie powinna być zwolniona, bo w porównaniu z innymi, których nie zwolniono, jest w gorszej sytuacji osobistej.

Wychowanie w pojedynkę

Powstaje w związku z tym pytanie: co szef może wiedzieć o sytuacji osobistej pracownika? Najoględniej mówiąc – nic albo prawie nic. To wiedza fragmentaryczna i raczej nie dotyczy okoliczności, na które wskazuje się w niektórych orzeczeniach sądowych.

Ścisła i rygorystyczna ochrona danych osobowych (art. 221 k.p.) i sfery prywatności pracownika (art. 111 k.p.) praktycznie wykluczają legalny dostęp do większości informacji o sytuacji osobistej podwładnego, informacji, na których ma się opierać stosowanie kryteriów społecznych postulowane w niektórych orzeczeniach.

Weźmy dla przykładu „samotne wychowywanie dzieci". Jak je rozumieć? Czy chodzi o rodzica, który nie pozostaje w związku małżeńskim? Czy są to rodzice żyjący w nieformalnym stadle samotnie wychowujący dzieci, i to każdy z osobna? A może będzie to matka pozostająca w związku małżeńskim faktycznie samotnie wychowująca dzieci, bo jej mąż, dotknięty np. nałogiem alkoholowym, bezrobociem, w ogóle nie uczestniczy w życiu rodzinnym? Jak to ustalić? Jak zweryfikować, i to w dobie, gdy ingerencja przez pracodawcę w sferę prywatności pracownika i naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych wiążą się z poważnymi konsekwencjami prawnymi i finansowymi?

Tajemna wiedza

O prywatności pracownika szef nie wie nic lub prawie nic. Dowie się tylko wtedy, gdy zainteresowany utrzymaniem posady pracownik zreferuje swoją trudną sytuację osobistą. Tak postąpi jeden, inny tego nie zrobi, bo nie chce z kimkolwiek dzielić się tymi informacjami.

W efekcie stosowanie tzw. kryteriów społecznych, i to nawet pomocniczo, to wielkie ryzyko przypadkowości podejmowanych decyzji. Niekoniecznie prowadzi do ochrony tych, którzy na to obiektywnie najbardziej zasługują. Bardziej sprzyja tym, którzy najskuteczniej zabiegają o ochronę swoich interesów.

Warto tu zacytować art. 49 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. DzU z 2014 r., poz. 1182 ze zm.): „kto przetwarza w zbiorze dane osobowe, choć ich przetwarzanie nie jest dopuszczalne albo do których przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch".

Tymczasem żaden przepis ustawowy prawa pracy nie upoważnia pracodawcy do przetwarzania (a więc choćby gromadzenia) ogromnej większości informacji, których wykorzystywanie przy zwolnieniach z przyczyn niedotyczących załogi (indywidualnych i grupowych) postuluje orzecznictwo.

Zdaniem autora

Grzegorz Orłowski, radca prawny w spółce z o.o. Orłowski, Patulski, Walczak

Poza sytuacjami naprawdę skrajnymi stanowczo nie zgadzam się z takim kierunkiem orzecznictwa, które oczekuje od pracodawców kierowania się kryteriami związanymi z sytuacją osobistą podwładnego. I to z zasadniczego powodu. Jest nim brak dostępu pracodawcy do sfery prywatności pracownika i ograniczony dostęp do jego danych osobowych. W takich warunkach stosowanie miernika sytuacji osobistej to ruletka, w której wygrają niekoniecznie ci, którzy najbardziej zasługują na ochronę.