O ile z punktu widzenia odbiorcy końcowego możliwość nieograniczonego zakupu towaru przez Internet stanowi coraz częściej podstawowy element decyzji zakupowych, o tyle w praktyce zdarza się, że przedsiębiorcy w celu ochrony swoich interesów gospodarczych mogą dążyć do ograniczenia sprzedaży internetowej.

Co do zasady ograniczenia te polegają na tym, że dostawca produktów wprowadzający je do obrotu ustala z jego dystrybutorami zasięg oferty handlowej dystrybutora, która może być kierowana przez kanał sprzedaży internetowej. Zasięg tej oferty jest limitowany przez wskazanie terytoriów lub grup klientów, którym dystrybutor nie będzie sprzedawał towarów przez internet. Typowymi przykładami tego rodzaju ograniczeń są:

- zobowiązanie dystrybutora do powstrzymania się od kierowania swojej oferty handlowej do określonej grupy odbiorców z danego terytorium;

- zobowiązanie dystrybutora do przekierowywania wszelkich zamówień składanych przez internet przez klientów z danego terytorium do dostawcy lub do innego dystrybutora wskazanego przez dostawcę;

- wymóg ograniczenia łącznej sprzedaży dokonywanej przez dystrybutora z wykorzystaniem Internetu.

W zgodzie z prawem konkurencji

W świetle regulacji prawa konkurencji ograniczenia sprzedaży nie mogą prowadzić do zakłócenia efektywnej konkurencji, rozumianej jako obszar kreowania zachowań służących zachowaniu ogólnego dobrobytu rynkowego, ze szczególnym uwzględnieniem dobrobytu konsumentów. Każde ograniczenie sprzedaży internetowej poddawane jest analizie z punktu widzenia zakazu tzw. porozumień antykonkurencyjnych, określonego przez art. 6 ust. 1 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z nim zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, w szczególności przez:

- ograniczenie zbytu,

- podział rynków zbytu lub zakupu,

- ograniczenie dostępu do rynku.

Sprzedaż pasywna i aktywna

W kontekście oceny, w jakiej mierze dane ograniczenie sprzedaży internetowej kwalifikowało się do uznania za naruszające zakaz porozumień antykonkurencyjnych, podstawowe znaczenie ma podział form sprzedaży towarów na aktywną i pasywną.

Zgodnie z definicją przyjętą przez Komisję Europejską w „Wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych" (DzUrz UE 2010/C 130/01) sprzedaż pasywną stanowią wszelkie formy sprzedaży, która jest dokonywana w odpowiedzi na niezamówione wnioski klientów. Chodzi o sytuacje, gdy klient z własnej inicjatywy, np. na podstawie ogólnie dostępnych w internecie informacji, składa dystrybutorowi zamówienie na zakup produktu online.

Sprzedaż aktywna z kolei obejmuje działania dystrybutora nakierowane na określone terytorium lub grupę klientów, podejmowane w celu sprzedaży na tym terytorium lub grupie klientów towarów, np. w drodze aktywnej promocji, reklamy, wysyłania wiadomości e-mail, oferowania towarów do sprzedaży.

Przyjmuje się, że ograniczenia sprzedaży pasywnej są bardziej szkodliwe dla konkurencji i stanowią najpoważniejsze ograniczenia konkurencji podlegające zakazowi porozumień antykonkurencyjnych. Zakaz ten może zostać uchylony wyjątkowo, jeśli przedsiębiorcom uda się wykazać spełnienie szczególnych przesłanek określonych w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów związanych z kreowaniem efektywności, która może być osiągnięta wyłącznie przez wprowadzenie przedmiotowych ograniczeń.

Ograniczenia sprzedaży aktywnej – jako mające często swoje uzasadnienie w kontekście relacji i zależności rynkowych – objęte są instytucją tzw. wyłączeń blokowych spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (DzU z 2011 r. nr 81, poz. 441). Wyłączenie to ma zastosowanie, jeżeli indywidualny udział w rynku właściwym dostawcy i dystrybutora stosujących ograniczenie nie będzie przekraczał progu 30 proc. W przypadku jego przekroczenia konieczna staje się ocena, w jakim stopniu cel lub skutek ograniczenia jest szkodliwy dla konkurencyjności.

Z tego wynika, że ocena dopuszczalności stosowania ograniczeń w sprzedaży internetowej zależy od tego, czy ma ona charakter pasywny czy aktywny.

Co do zasady przyjmuje się, że sprzedaż przez internet ma charakter sprzedaży pasywnej, ponieważ zwyczajowo jest wykorzystywana jako forma dotarcia z ofertą handlową do każdego potencjalnego odbiorcy, niezależnie od terytorium, na jakim się on znajduje. W przypadku gdyby odbiorca, który odwiedził stronę internetową dystrybutora, złożył zamówienie na produkt, sprzedaż dokonywana w następstwie takiego zamówienia byłaby traktowana jako sprzedaż pasywna. Przykładem ograniczenia pasywnej sprzedaży internetowej byłoby ustanowienie całkowitego zakazu sprzedaży przez internet lub wprowadzenie ograniczeń w promocji sprzedaży internetowej, w sytuacji gdy promocja ta jest kierowana do nieograniczonego kręgu odbiorców.

Jeżeli sprzedaży internetowej towarzyszą dodatkowe, aktywne działania dystrybutora związane z pozyskaniem określonych grup klientów lub klientów znajdujących się na danym terytorium, sprzedaż internetowa dokonywana na rzecz takich klientów stanowić będzie formę sprzedaży aktywnej. Wśród przykładów ograniczeń aktywnej sprzedaży internetowej wskazać należy na ograniczenia sprzedaży nakładane na dystrybutorów w odniesieniu do danych (konkretnych) terytoriów lub grup klientów, w tym takich, w odniesieniu do których innym dystrybutorom została przyznana wyłączność.

W przypadku uznania sprzedaży internetowej za pasywną przedsiębiorcy wprowadzający ograniczenia w tym zakresie muszą się liczyć z ryzykiem naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych, który tylko w wyjątkowych przypadkach może zostać uchylony w oparciu o przesłanki art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Uznanie, że sprzedaż internetowa ma charakter aktywny, skutkuje automatycznym wyłączeniem ograniczeń tego rodzaju sprzedaży z zakazu antykonkurencyjnych porozumień, przy założeniu spełnienia przesłanek tzw. wyłączenia blokowego.

W jednym i drugim przypadku przedsiębiorcy muszą przeprowadzić kompleksową analizę kontekstu faktycznego i prawnego planowanych ograniczeń z perspektywy ryzyka naruszenia prawa konkurencji. Należy pamiętać, że uchybienia w przeprowadzeniu takiej analizy mogą stanowić źródło istotnych sankcji finansowych z tytułu naruszenia prawa konkurencji zarówno dla przedsiębiorców (kara pieniężna do 10 proc. rocznych przychodów), jak i osób fizycznych zarządzających przedsiębiorstwami (kara pieniężna do 2 mln zł).

—Jarosław Fidala, associate, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając