Arbitraż narzędziem eksporu kapitału

Jest pan współautorem przewodnika dla polskich przedsiębiorców o międzynarodowej ochronie inwestycji zagranicznych. Czy dużo inwestujemy za granicą?

Marcin Dziurda:

Z danych Polskiej Agencji Informacji i Inwestycji Zagranicznych wynika, że od 2005 r. liczba polskich inwestycji poza Polską rośnie. Ich łączna skumulowana wartość przekroczyła 39 mld dolarów. Staliśmy się poważnym eksporterem kapitału. Nasze firmy najczęściej inwestują w Europie. Bliskość kulturowa i geograficzna odgrywa dużą rolę podczas podejmowania decyzji ekonomicznych. Do najbardziej popularnych krajów należą Niemcy, Ukraina, Czechy i Litwa.

Czy polskie firmy korzystają z umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji, czyli tzw. umów BIT?

Nie. Jak już mówiłem, choć Polska stała się w ostatnich latach poważnym eksporterem kapitału, a umowy BIT zawarliśmy z 62 państwami, to polscy przedsiębiorcy z tego instrumentu w praktyce nie korzystają. Być może w grę wchodzą obawy przed wchodzeniem w spór z państwem, w którym ulokowali inwestycję. Trzeba jednak pamiętać, że arbitraże wszczynane przez inwestorów przeciwko państwom stały się w praktyce międzynarodowej codziennością. Polska jest pozywana przez inwestorów zagranicznych – słynna sprawa Eureko to tylko jeden z przykładów.

Z czego wynika szczególna rola umów BIT i ich popularność?

Są one powszechnie traktowane jako najskuteczniejszy instrument ochrony inwestycji zagranicznych prowadzonych przez podmioty prywatne. O ich popularności świadczy fakt, że od czasu pierwszego takiego traktatu – zawartego w 1959 r. między Niemcami a Pakistanem – podpisano już ponad 2,5 tys. umów BIT. Na ich podstawie firmy mogą dochodzić roszczeń bezpośrednio od obcych państw, w których zainwestowały pieniądze. Stąd ich duża popularność. To prawdziwa rewolucja w stosunku do wcześniejszego, nieskutecznego modelu, opartego jedynie na opiece dyplomatycznej. Inwestorzy nie ukrywają zresztą, że wolą się procesować przed międzynarodowym trybunałem arbitrażowym niż przed sądami państwa goszczącego. Wynika to stąd, że orzecznictwo trybunałów – zwłaszcza nowsze – oceniane jest jako przychylne inwestorom.

Na czym polega przychylność arbitrażu?

Przede wszystkim trybunały międzynarodowe orzekają nie na podstawie prawa kraju, w którym dokonano inwestycji, lecz – co do zasady – na podstawie prawa międzynarodowego. Pozwala to na dużą kreatywność w rozszerzaniu zakresu ochrony wynikającej z umów BIT. Już samo pojęcie inwestycji rozumiane jest bardzo szeroko. To nie tylko fabryka wybudowana za granicą, ale także m.in. koncesja. Z całej serii wyroków przeciwko Argentynie wynika, że część trybunałów arbitrażowych kwestionuje swobodę państwa w podejmowaniu środków zaradczych – w szczególności poprzez zmianę ustawodawstwa – nawet w obliczu bezprecedensowego kryzysu gospodarczego, który doprowadził m.in. do upadku narodowej waluty. Jako naruszenie umów BIT oceniane bywa już samo składanie przez urzędników zapewnień wprowadzających w błąd. Nie dość na tym – przyjmuje się, że państwo odpowiada także za niezależne sądy. Często zatem umowy BIT traktowane są jako swoiste darmowe ubezpieczenie. Zdarzały się przypadki arbitraży inwestycyjnych wszczynanych przez zagranicznych inwestorów, niezadowolonych z sądowych orzeczeń wydanych w związku ze sporami nie z państwem goszczącym, ale z innymi prywatnymi podmiotami. W rezultacie inwestorzy zagraniczni korzystający z umów BIT nierzadko mogą liczyć na szerszą ochronę niż krajowi przedsiębiorcy.

Czy faworyzowanie inwestorów jest uzasadnione?

Można mieć poważne wątpliwości, czy proinwestorskie tendencje w orzecznictwie trybunałów są uzasadnione. Uważam, że inwestorzy bywają nadmiernie faworyzowani, rzecz jasna kosztem państw. Nie można jednak obrażać się na rzeczywistość i udawać, że nie dostrzega się wzrastającej roli arbitraży inwestycyjnych prowadzonych na podstawie umów BIT.