Przetargi: Jaka polisa OC dla przedsiębiorców w konsorcjum

Przesłanka umożliwiająca ubieganie się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum wynika wprost z przepisu art. 23 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej ustawa p.z.p.). Co do zasady, wykonawcy uczestniczący w konsorcjum powinni być traktowani jako jeden podmiot, a co za tym idzie tak samo jak wykonawca działający samodzielnie.

– Podstawowym celem przepisu art. 23 ustawy p.z.p. jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich potencjałów, w tym potencjału ekonomicznego w sytuacji, gdy każdy wykonawca z osobna nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu – mówi Joanna Presz-Król, radca prawny w Kancelarii Prawnej Pieróg & Partnerzy.

Dwie opcje

Powstaje pytanie, jak w praktyce wygląda łączenie potencjałów konsorcjantów. Istnieją dwie możliwości takiego działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Pierwszą możliwością jest zsumowanie potencjału każdego z członków konsorcjum.

– Potwierdzają to przepisy ustawy p.z.p. oraz aktów wykonawczych, które umożliwiają wykazanie się przez konsorcjum spełnianiem warunków udziału w postępowaniu łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Możliwe jest to przy uwzględnieniu specyfiki danego potencjału poprzez sumowanie niewystarczających potencjałów wszystkich członków konsorcjum – zaznacza ekspertka.

Zdanie to znajduje swoje odzwierciedlenie w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 11 stycznia 2013r. (KIO 2876/12) stwierdziła, iż „jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, oznacza to, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p".

Drugą możliwością jest spełnienie określonego warunku przez jednego z konsorcjantów.

Co na to Izba

KIO w wyroku z 21 stycznia 2013r. (sygn. akt KIO 2923/12)

wskazała, że „wystarczającym jest, by dysponowanie odpowiednimi zasobami wykazał jeden z konsorcjantów. Na ocenę tę nie mogą mieć wpływu zapisy umowy konsorcjum regulujące zasady współpracy na etapie realizacji zamówienia pomiędzy członkami konsorcjum".

W praktyce problemów przysparza także legitymowanie się przez członków konsorcjum odpowiednim ubezpieczeniem OC. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza nie prezentuje jednolitego orzecznictwa.

– Za dominującą linię orzecznictwa należy uznać pogląd, zgodnie z którym jeżeli jeden z konsorcjantów wykaże posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną, to jest to wystarczające do uznania, że całe konsorcjum wykazało spełnienie tak opisanego warunku udziału w postępowaniu – podkreśla ekspert.

Na taką możliwość wskazuje wyrok KIO z 21 lutego 2011r. (KIO 248/11), w myśl którego „jeżeli jeden z konsorcjantów wykaże posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną, to jest to wystarczające do uznania, że całe konsorcjum wykazało spełnienie tak opisanego warunku udziału w postępowaniu".

– Nie można jednak pominąć odmiennego stanowiska, zgodnie z którym warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na określoną sumę powinien spełniać każdy z członków konsorcjum – zaznacza ekspertka. Z kolei, za przyjęciem tego poglądu wypowiada się w wyroku z 21 grudnia 2009 r. Izba (KIO/UZP 1631/09; KIO/UZP 1643/09).

Stwierdziła, że „warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na określoną sumę, jako element integralnie związany z indywidualną sytuacją podmiotu powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum".

Jak zatem widać, rozwiązanie zagadnienia nie znalazło jednolitego stanowiska w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Oznacza to oczywiście problem dla zamawiającego i przedsiębiorcy.

Równe traktowanie wykonawców

Jednak zdaniem Joanny Presz-Król drugi z prezentowanych poglądów, wymagający od każdego z wykonawców legitymowania się odpowiednim ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej nie może znaleźć uznania w świetle obowiązujących przepisów.

Przyjęcie takiego stanowiska – według niej – prowadziłoby do pogorszenia sytuacji konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zwielokrotnienie wymogów stawianych wykonawcom występującym w ramach konsorcjum. – To natomiast nie tylko narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ustawy p.z.p., ale również jest sprzeczne z ratio legis przepisu art. 23 w ustawy p.z.p. –wskazuje radca prawny.

Ekspertka wskazuje również, że gdyby wymóg posiadania przez każdego z członków konsorcjum ubezpieczenia na określoną w warunku udziału kwotę został zastrzeżony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogliby go skutecznie zakwestionować w odwołaniu na treść siwz. Taki wymóg jako ograniczający w sposób nieuzasadniony konkurencję przekracza granice swobody zamawiającego w ustalaniu warunków udziału w postępowaniu.

WNIOSEK

Przedsiębiorcy uczestniczący w konsorcjum powinni być traktowani jako jeden podmiot, a co za tym idzie, powinni być traktowani tak samo jak wykonawca działający samodzielnie.