20 lutego 2013 roku weszła w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych wdrażająca przepisy unijne, w tym dyrektywę obronną 2009/81.
Pod rządami nowych przepisów zamówienia realizowane dla Polskich Sił Zbrojnych będą podlegały tym samym ścisłym procedurom, co inne zamówienia publiczne. Będą także musiały być realizowane w oparciu o te same zasady, zwłaszcza zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę bezstronności i obiektywizmu prowadzących postępowanie przetargowe.
A choć nowelizacja przewiduje wyjątki pozwalające odstąpić od tych rygorów, możliwość skorzystania z nich będzie ograniczona. Zasadą będzie bowiem poddanie wszystkich zamówień obronnych ścisłym restrykcjom. Siłą rzeczy wyłączy to, w jeszcze większym niż dotychczas stopniu, dowolność MON przy wyborze dostawcy sprzętu i uzbrojenia dla Polskich Sił Zbrojnych.
Działania protekcjonistyczne
Z uwagi na specyfikę przemysłu zbrojeniowego zamówienia obronne podlegały od zawsze regułom odmiennym od przewidzianych dla zamówień w innych sektorach gospodarki.
Co więcej, z uwagi na wartość zamówień obronnych i ich znaczenie dla zapewnienia porządku i bezpieczeństwa obywatelom każde z państw członkowskich UE było (i w ogromnym zakresie nadal jest) zainteresowane udzielaniem takich zamówień podmiotom krajowym.
Poszczególne państwa członkowskie (w tym Polska) stosowały więc określone mechanizmy protekcjonistyczne, kierując się także potrzebą ochrony krajowych miejsc pracy i ciągłością dostaw w razie konfliktu zbrojnego czy zmiany warunków na arenie międzynarodowej.
Na marginesie tych racji pozostawało środowisko prawne wyznaczające określone standardy i zasady postępowań przetargowych, w tym ich pełną otwartość i konkurencyjność.
Dopuszczalność udzielania zamówień „z wolnej ręki" i inne stosowane przez państwa członkowskie UE mechanizmy ograniczania pełnego dostępu do zamówień na produkty sektora obronnego pozostawały w sprzeczności z podstawowymi zasadami wspólnego rynku.
Równe prawa
Nowelizacja prawa zamówień publicznych ma przywrócić równość wszystkich dostawców, zapewniając wszystkim zainteresowanym pełny dostęp i formalnie równe szanse w ubieganiu się o zamówienia zbrojeniowe. W praktyce może to oznaczać pozbawienie nieformalnych przywilejów wytwórców polskich, którzy do tej pory korzystali z przychylności resortu obrony narodowej.
Faworyzowanie podmiotów krajowych na rynku zbrojeniowym może być uznane za naruszenie zasad wolnej konkurencji
Od dnia wejścia w życie nowych przepisów MON będzie miał dużo mniej swobody w uprzywilejowaniu podmiotów polskich kosztem producentów z zagranicy, a niezasadne faworyzowanie podmiotów krajowych może być uznane za naruszenie zasad wolnej konkurencji.
Działania protekcjonistyczne, przyznające zamówienia producentom polskim z pominięciem otwartych postępowań przetargowych, znajdą się także pod kontrolą organów wspólnotowych jako naruszające filary prawa europejskiego. W skrajnych przypadkach Bruksela będzie mogła nawet unieważnić udzielone zamówienie.
Ograniczenie przywilejów, jakimi cieszyli się dotąd wytwórcy krajowi, może dotyczyć także innych przejawów nierównego traktowania podmiotów zagranicznych, w tym wymogu lokowania części produkcji zamawianego sprzętu i uzbrojenia w Polsce (tzw. polonizacji).
Niezasadne działania wymuszające współpracę zagranicznego dostawcy z wytwórcami krajowymi, choć korzystne dla polskiej gospodarki, w świetle nowych przepisów, mogą w pewnych przypadkach zostać uznane za przejaw dyskryminacji podmiotów zagranicznych. Znacznemu ograniczeniu może także ulec korzystanie z tzw. offsetu jako dodatkowego zobowiązania obciążającego wyłącznie podmioty zagraniczne, mimo braku bezpośredniego związku z udzieleniem zamówienia, a MON będzie musiał szczegółowo uzasadniać dopuszczalność zastosowania offsetu w konkretnym wypadku.
Ustawowe wyjątki
Choć nowe przepisy przewidują okoliczności, w których można wyłączyć stosowanie ścisłych rygorów zamówień publicznych, resort obrony narodowej nie będzie mógł z nich korzystać łatwo ani automatycznie.
Każde odstępstwo będzie trzeba uznać bowiem za wyjątek od wspomnianej już zasady poddania wszystkich zamówień w sektorze obronnym rygorowi zamówień publicznych. Wymusi to w istocie przewartościowanie praktyki resortów obrony narodowej poszczególnych państw członkowskich UE, w tym polskiego MON.
Stosowana dziś często praktyka elastyczności zamówień, pozwalająca w konkretnych przypadkach na odstępstwo od wolnego rynku w sektorze zbrojeniowym, będzie musiała ustąpić miejsca zasadzie wolnej konkurencji, która w obecnym stanie rzeczy jest dużo częściej wyjątkiem niż regułą. Odstępstwo od zasad ogólnych będzie możliwe m.in. w razie konieczności ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, na które to odstępstwo pozwala także prawo traktatowe (artykuł 346 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, »dawny artykuł 296 TWE«).
Podstawowy interes bezpieczeństwa
Pomimo możliwości odstąpienia w zamówieniach obronnych od ścisłych reguł zamówień publicznych ze względu na potrzebę ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, w implementowanej dyrektywie, ani w innych przepisach prawa polskiego czy europejskiego nie ma definicji tego pojęcia czy choćby wskazówek co do jego rozumienia.
Zdefiniowanie pojęcia „podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa" pozostawiono państwom członkowskim. Niezależnie jednak od braku definicji (a może właśnie w jego następstwie) polski rząd będzie musiał traktować powyższe wyłączenie jak każdy wyjątek, a więc zawężająco.
Innymi słowy, aby uniknąć zarzutu naruszenia prawa wspólnotowego możliwość powołania się na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa jako podstawę wyłączenia musi stanowić odstępstwo od reguły, nie regułę. Nie będzie tu więc miejsca na automatyzm – w razie wątpliwości co do tego, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa, czy nie, korzystanie z wyłączenia będzie ryzykowne.
Tylko sytuacje klarowne i niebudzące wątpliwości będą uzasadniały odstępstwo od ścisłych reguł zamówień publicznych. Pozorna dowolność państwa w nadaniu treści pojęciu „podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa" nie może bowiem stanowić sposobu na proste uniknięcie stosowania nowych przepisów. Co więcej, owa dowolność może w praktyce przynieść więcej problemów niż kreować rozwiązań, przede wszystkim z uwagi na brak choćby podstaw ustalania granic przedmiotowego pojęcia, co może się okazać swoistą bronią obosieczną, przynoszącą tyle samo szkody zamawiającemu, co i ubiegającym się o zamówienie.
Jak się wydaje, znaczenie przy ocenie podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa może mieć geografia, sąsiedztwo, historia czy też powodzenie lub porażka poprzednio stosowanej polityki obrony i bezpieczeństwa. Pomimo tych wyznaczników treści omawianego pojęcia, nie da się wyłączyć możliwości podejmowania przez MON decyzji arbitralnych, nieuwzględniających specyfiki konkretnych przypadków i podyktowanych partykularnymi interesami resortu i polskiej gospodarki.
Także przygotowany przez stronę rządową projekt rozporządzenia w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, odwołujący się z jednej strony do konieczności ochrony konkurencji na rynku wewnętrznym, a z drugiej zapewnienia bezpieczeństwa dostaw, nie gwarantuje poprawności dokonanej przez polski rząd decyzji.
Marta Frąckowiak radca prawny DLA Piper Wiater sp.k.
Komentuje Marta Frąckowiak, radca prawny DLA Piper Wiater sp.k.
Z uwagi na względną dowolność w nadaniu treści pojęciu podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, niemal każde zamówienie realizowane przez polski resort obrony narodowej da się, przynajmniej pozornie, zakwalifikować jako uzasadniające omawiane obok wyłączenie.
Równocześnie jednak nie będzie projektu, który zostanie zaakceptowany przez władze w Brukseli bez żadnych wątpliwości. Można więc przypuszczać, że polski rząd będzie próbował rozszerzyć stosowanie opisywanego wyłączenia, w przeciwieństwie do Komisji Europejskiej, która będzie chciała ograniczyć je w maksymalnym możliwym zakresie.
Różnica zapatrywań w rozumieniu pojęcia podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa może w oczywisty sposób rodzić spory pomiędzy Warszawą a Brukselą. Dowolność rozstrzygnięć MON i ewentualny sprzeciw organów europejskich może kosztować sporo polskiego podatnika, który w ostateczności poniesie koszty zakwestionowanych przez Brukselę przetargów.
Pokrzywdzonymi będą także polska armia i żołnierze, którzy wskutek sporów prawnych mogą nie otrzymać sprzętu chroniącego ich życie i zdrowie, zwłaszcza poza granicami kraju. Nowe przepisy będą więc niewątpliwie testem rozsądku polskiego resortu obrony narodowej, który będzie musiał działać z jeszcze większą rozwagą niż dotychczas.
W przeciwnym razie może postawić pod znakiem zapytania realizację niezbędnych dla Polskich Sił Zbrojnych zamówień i wydawanych na nie miliardów. Przyszłość pokaże, czy MON zda przysłany z Brukseli test ostrożności i świadomości prawnej.
—dr Krzysztof Wiater, radca prawny
—Marta Frąckowiak, radca prawny —Jarosław Witek Zespół ds. obronności i bezpieczeństwa publicznego DLA Piper Wiater sp.k.
