Dla firm, które uczestniczą w rynku zamówień publicznych, ważne są nie tylko przepisy dotyczące rozstrzygania przetargów, lecz także te, które określają drogę odwoławczą od decyzji zamawiającego co do wyboru wykonawcy. Aby je poznać, przede wszystkim trzeba się przyjrzeć przepisom ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.).
Kto rozpozna
Odwołania wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia rozpatruje Krajowa Izba Odwoławcza. Jej organami są: prezes, wiceprezes i zgromadzenie ogólne, które tworzą członkowie Izby. Liczy ona nie więcej niż 100 członków powoływanych i odwoływanych przez prezesa Rady Ministrów. Członkiem Izby może być osoba, która spełnia łącznie dziewięć przesłanek.
Dla przykładu można wymienić: wymóg posiadania wyższego wykształcenia prawniczego, nieposzlakowanej opinii, doświadczenie zawodowe (staż pracy) w administracji publicznej lub na stanowiskach związanych z udzielaniem porad prawnych, sporządzaniem opinii prawnych, opracowywaniem projektów aktów prawnych oraz występowaniem przed sądami i urzędami.
Członkostwa w Izbie nie można łączyć z szeregiem funkcji, które są wymienione w ustawie. Członek Izby nie może być m.in.: posłem, senatorem, radnym, przynależeć do partii politycznej, prowadzić działalności politycznej.
Przykłady innych aktywności, których nie mogą podejmować członkowie Izby to: prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, zarządzanie taką działalnością, a także pełnienie funkcji przedstawiciela lub pełnomocnika w prowadzeniu takiej działalności, zasiadanie w zarządach fundacji prowadzących działalność gospodarczą, posiadanie w spółkach handlowych więcej niż 10 proc. akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek.
Celem ustawodawcy było stworzenie takich wymogów wobec członków Izby, które z jednej strony zapewnią wysoki poziom merytoryczny jej prac, a z drugiej zagwarantują bezstronność w procesie podejmowania rozstrzygnięć. Ustawa stanowi wprost, że członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa. Ponadto członkowie Izby w zakresie wykonywania czynności określonych ustawą korzystają z ochrony prawnej przysługującej funkcjonariuszom publicznym.
Trzeba podkreślić, że środki ochrony prawnej w zakresie zamówień publicznych przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym, jeżeli uzna to za wskazane
Uwaga!
Zgodnie z
wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 13 maja 2011 r. (I ACa 250/11)
wykonawca nie może pomijać procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, a następnie w procesie, w którym domaga się odszkodowania na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, pośrednio kwestionować niezaskarżonych czynności zamawiającego.
Celem istnienia środków odwoławczych jest przyznanie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia instrumentów ochrony prawnej, które pozwolą na obronę przed niezgodnymi z prawem działaniami zamawiającego. Ma to zniwelować (przynajmniej w jakiejś części) przewagę zamawiającego w stosunku do potencjalnych wykonawców.
Pomimo tego, że przepisy ustawy nie stawiają zamawiającego „nad" potencjalnymi wykonawcami, to de facto przewaga, o której mowa, istnieje, ponieważ to wykonawca decyduje ostatecznie, kto będzie realizował daną inwestycję. Środki odwoławcze mają także, w swym założeniu, pozwolić na kontrolę zamawiającego pod względem prawnym i formalnym.
Mówiąc o środkach ochrony prawnej, mamy na myśli następujące instytucje: odwołanie oraz skargę do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Skargę składa się od wyroku lub postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej kończącego postępowanie odwoławcze. Na razie zajmiemy się odwołaniem.
Od czego przysługuje
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty (obecnie wynoszą one od 130 tys. euro do 5 mln euro w zależności od rodzaju i przedmiotu zamówienia) określone w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: rozporządzenie), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołanie wnosi się do prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Obowiązkiem odwołującego jest przesłanie kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia. Musi być to jednak zrobione w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu, o którym mowa powyżej. Zgodnie z ustawą przyjmuje się, że zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą faksu lub drogą elektroniczną.
Uwaga!
Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 13 lipca 2012 r. (X Ga 248/12)
już sam raport z transmisji faksu, stwarza domniemanie prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią.
Są pewne terminy
W przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty zawarte w rozporządzeniu, o którym była mowa wcześniej, odwołanie wnosi się w terminie:
- 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane faksem lub drogą elektroniczną albo
- 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób.
Jeżeli wartość zamówienia jest niższa od przedmiotowych kwot, terminy wynoszą odpowiednio 5 i 10 dni.
Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:
- 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w interesującym nas rozporządzeniu.
- 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w rozporządzeniu. Odwołania wobec innych czynności zamawiającego wnosi się w terminach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy. Są one uzależnione od wartości zamówienia i wynoszą 5 lub 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jaki jest skutek
W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający ma prawo złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Izba jest władna uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Sposób postępowania
Odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych i uiszczono wpis (najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania). Wysokość wpisu od odwołania jest zróżnicowana i zależy od wartości zamówienia oraz jego rodzaju. Szczegóły znajdziemy w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Musimy być też świadomi tego, że zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie.
Odwołanie rozpoznaje Izba w składzie jednoosobowym. Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. W takim przypadku prezes Izby wskazuje przewodniczącego składu orzekającego Izby spośród wyznaczonych członków.
Odwołanie jest rozpoznawane w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia prezesowi Izby. Może on zarządzić łączne rozpoznanie odwołań przez Izbę, jeżeli zostały one złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dotyczą takich samych czynności zamawiającego.
Przesłanki odrzucenia odwołania przez Izbę znajdziemy w art. 189 ust. 2 ustawy. W przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę, która ma charakter jawny. Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłączy jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę ustawowo chronioną. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dopuszczalne jest powoływanie biegłych.
Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Możliwe jest otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Wyrok może być wydany jedynie przez skład orzekający, przed którym toczyło się postępowanie odwoławcze.
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Co może Krajowa Izba Odwoławcza
Uwzględniając odwołanie, Izba może:
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego;
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy – unieważnić umowę w całości, w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu lub nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym;
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Piotr Rogowiecki ekspert Pracodawcy RP
Komentuje Piotr Rogowiecki, ekspert Pracodawcy RP
Instrumenty ochrony prawnej potencjalnych wykonawców to niezbędny element systemu zamówień publicznych.
Bez tych instytucji zamawiający mieliby de facto możliwość pełnej arbitralności w podejmowaniu decyzji. Trzeba jednak pamiętać o tym, że treść ustawy musi tworzyć kompromis pomiędzy ochroną zamawiających a tempem rozstrzygania przetargów.
