Obecnie mamy do czynienia z falą upadłości spółek budowlanych. Warto zatem rozważyć, jakie są konsekwencje ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, który już złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Problem dotyczy postępowań dwuetapowych, w których oceny kondycji finansowej i ekonomicznej wykonawców dokonuje się jedynie w trakcie pierwszej fazy (prekwalifikacji). Wskazówką może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lipca 2012 r. w sprawie KIO 1275/12, dotyczący wykluczenia spółki (PBG SA), której oferta została wybrana po długotrwającym przetargu, a której upadłość ogłoszono jeszcze przed zawarciem stosownej umowy.

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.

Jest to przepis o charakterze bezwzględnie obowiązującym. W przypadku zaistnienia przesłanki w nim opisanej zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Co więcej, jak wskazują przedstawiciele doktryny, zamawiający powinien wykluczyć go niezwłocznie po uzyskaniu wiadomości o zaistnieniu takiej przesłanki.

Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 23 ust. 3 pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniach: każdy z podmiotów tworzących konsorcjum jest traktowany jako wykonawca zamówienia. Każdy wykonawca obowiązany jest zatem wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W konsekwencji, jeżeli upadłość dotyczy choćby tylko jednego wykonawcy wchodzącego w skład konsorcjum, to wykluczeniu podlegają wszyscy pozostali.

Problem pojawia się, gdy zostanie ogłoszona upadłość wykonawcy już zakwalifikowanego do złożenia oferty, a czasem nawet już po wyborze jego oferty. W kontekście tej sytuacji pojawia się pytanie, czy możliwa jest ponowna weryfikacja wykonawcy po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji, czy możliwe jest wykluczenie takiego podmiotu.

Zasadą jest, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania wniosków lub ofert (argument z art. 26 ust. 2b pzp).

Odpowiedź negatywna prowadziłaby jednak do obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia z podmiotem, którego upadłość została ogłoszona. Zamawiający nie dysponują innym instrumentem prawnym, z którego mogliby skorzystać chcąc tego uniknąć, w szczególności nie będzie nim unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 pzp zawiera enumeratywny katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia).

Także zgodnie z ustawą z 29 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: pun) nie jest możliwe odstąpienie od umowy zawartej z upadłym, choćby nawet sama umowa uprawniała do takiej czynności (z uwagi na brzmienie art. 83 pun).

W wyroku przywołanym na wstępie KIO stanęła na stanowisku, że wykluczenie wykonawcy jest dopóty możliwe, dopóki zamawiający nie zawarł z nim umowy zamówienie publiczne. Pzp nie zawiera zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

KIO oparła się na uchwale Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2012 r. (III CZP 103/10), według której postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z chwilą zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najbardziej korzystną ofertę. W konsekwencji w przypadku uzyskania informacji o upadłości wykonawcy zamawiający ma obowiązek jego wykluczenia, choćby podmiot ten został zakwalifikowany do złożenia oferty, lub nawet w przypadku gdyby jego oferta już została wybrana.

Jest to interpretacja zgodna też z art. 44 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym zamówień udziela się po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu zgodnie z art. 45 tej dyrektywy (a który to przepis jako podstawy wykluczenia przewiduje m.in. znajdowanie się wykonawcy w stanie upadłości).

Zamówienie zostało zdefiniowane w dyrektywie (art. 1 ust. 2 lit. a), jako umowa o charakterze odpłatnym, zawierana na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest (m.in.) wykonanie robót budowlanych. Należy wskazać, że niezależnie od stopnia do polskiego porządku przepisów dyrektyw organy stosujące prawo z dziedziny zamówień są obowiązane do dokonywania wykładni prawa polskiego z uwzględnieniem prawa wspólnotowego.

Podkreślić należy, że nie ma znaczenia dla wykluczenia, czy została ogłoszona upadłość likwidacyjna (co nie budzi wątpliwości), czy też upadłość z możliwością zawarcia układu. Zgodnie z przywołanym przepisem każdy rodzaj upadłości skutkuje obowiązkiem wykluczenia. Istnieje wprawdzie wyjątek (polegający na zawarciu układu zatwierdzonego przez sąd), niemniej rzeczony układ zawierany jest co najmniej kilka miesięcy po wydaniu postanowienia o ogłoszeniu upadłości. Co więcej, nigdy nie ma pewności, czy taki układ zostanie w ogóle zawarty.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pun, sąd w każdym momencie może zmienić postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, jeżeli podstawy przeprowadzenia takiego postępowania ujawniły się dopiero w toku postępowaniu.

—R. Adam Kozłowski, radca prawny w kancelarii Norton Rose Piotr Strawa i Wspólnicy spółka komandytowa

—Tomasz Podkowiński, radca prawny w Budimex SA