Coraz więcej transakcji koncentracyjnych wymaga wcześniejszego uzyskania zgody organu antymonopolowego. Jednocześnie, przygotowywanie zgłoszenia zamiaru koncentracji oraz przeprowadzenie z sukcesem procesu jego oceny staje się coraz bardziej skomplikowane i czasochłonne. Rynki produktów i usług cechuje postępująca specjalizacja oraz konwergencja, które utrudniają zastosowanie do nich przepisów prawa konkurencji dotyczących koncentracji.
Postępowanie antymonopolowe w sprawie oceny zamiaru koncentracji to etap transakcji niewątpliwe wpływający na znaczne odroczenie w czasie momentu jej zamknięcia. W wielu przypadkach zgłoszenia zamiaru koncentracji nie można uniknąć, jednak warto zwrócić uwagę na kilka praktycznych porad, które pozwolą na usprawnienie tego procesu i szybsze otrzymanie pozytywnej decyzji.
Ocena szans na uzyskanie zgody
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów
wskazuje, że prezes UOKiK wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej. Domniemywa się, że pozycja dominująca powstaje wraz z przekroczeniem 40 proc. udziału w rynku właściwym.
Rynek właściwy ma przede wszystkim dwie odsłony – produktową i geograficzną. Pod kątem produktowym obejmuje produkty (usługi) będące substytutami w odczuciu ich nabywców. Pod kątem geograficznym rozciąga się na obszar, na którym panują porównywalne warunki konkurencji w stosunku do tych produktów. Pojęcie „rynek" stosowane potocznie w biznesie niekoniecznie jednak jest odpowiednikiem pojęcia „ryneku właściwy" w rozumieniu prawa konkurencji.
Częsty błąd popełniany przez przedsiębiorców polega na szacowaniu przez nich swojej pozycji rynkowej w odniesieniu do produktów niebędących dla siebie substytutami. Przykładowo, producent leków oblicza swój udział rynkowy w odniesieniu do całego rynku leków, podczas gdy jego lek, ze względu na właściwości terapeutyczne może być substytutem tylko dla ograniczonej liczby konkurencyjnych produktów. O ile więc w całym rynku leków dany producent mógłby mieć marginalny udział, o tyle w zakresie leków stosowanych w określonej chorobie może mieć pozycję dominującą.
Kłopoty nieraz budzi także prawidłowe zidentyfikowanie zakresu geograficznego rynku właściwego. To że, Polska jest częścią Unii Europejskiej, nie oznacza, że w odniesieniu do każdego produktu panują na całym tym obszarze porównywalne warunki konkurencji. W efekcie rynki właściwe mogą być ograniczone np. do poszczególnych państw, czy nawet części tych państw, w zależności od charakteru produktów lub usług będących przedmiotem oceny.
Domniemywa się, że pozycja dominująca powstaje wraz z przekroczeniem 40 proc. udziału w rynku właściwym
Pomimo więc, że dany producent może mieć niewielki udział w rynku Unii Europejskiej, w rynku właściwym w rozumieniu prawa konkurencji może posiadać pozycję uniemożliwiającą mu uzyskanie zgody na koncentrację.
Pomocne dla przeprowadzenia analizy w ww. zakresie jest orzecznictwo organów antymonopolowych w podobnych sprawach. Choć każdy stan faktyczny różni się od siebie i nie można decyzji w jednej sprawie automatycznie zastosować do innych spraw, to jednak pewne podstawowe założenia dotyczące zasad wyznaczania rynków właściwych dla określonej kategorii produktów czy usług pozostają niezmienne.
Kluczem do sukcesu transakcji jest więc sprawdzenie od razu na jej początkowym etapie, czy może ona generować problemy pod kątem prawa konkurencji. Pozostawienie analizy antymonopolowej na jeden z ostatnich etapów przeprowadzania transakcji może spowodować, że w razie jej negatywnych wyników koszty i czas poświęcone na opracowywanie struktury transakcji mogą okazać się stracone.
Nie jest przy tym wskazane przyjęcie założenia, że nawet w przypadku negatywnej oceny organu antymonopolowego i wyrażenia braku zgody na koncentrację będzie jeszcze szansa na odwołanie się od decyzji do sądu i uzyskanie pozytywnego rozstrzygnięcia.
Choć formalnie proces odwoławczy jest możliwy, to jednak z uwagi na długi czas jego trwania nawet pozytywny wyrok sądu w praktyce może okazać się bez znaczenia dla transakcji. Jest bowiem mało prawdopodobne, że w warunkach zmieniającego się dynamicznie rynku strony transakcji będą czekały ok. 1–2 lat na rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji, a być może i dalsze kilka lat przy uwzględnieniu możliwego procesu apelacyjnego i skargi kasacyjnej.
Identyfikacja organów antymonopolowych
W przypadku sprawdzenia, że dana koncentracja nie powinna budzić zastrzeżeń na gruncie prawa konkurencji, konieczne jest zbadanie, do jakich organów antymonopolowych należy ją zgłosić celem uzyskania zgody. Nawet bowiem prawidłowo przygotowany wniosek zostanie odrzucony, jeżeli będzie skierowany do nieprawidłowego organu. Podobnie, zgłoszenie zamiaru koncentracji tylko do części organów, których zgoda jest niezbędna do przeprowadzenia transakcji, może powodować negatywne konsekwencje prawne i finansowe.
Zasadnicze problemy związane są z oceną przesłanek, których spełnienie powoduje konieczność zgłoszenia zamiaru koncentracji do określonych organów antymonopolowych. Często zdarza się, że analizy potencjalnego zgłoszenia antymonopolowego ograniczane są wyłącznie do kraju, w którym ma siedzibę przejmowany podmiot.
Tymczasem jest wiele jurysdykcji, które wymagają zgłoszenia zamiaru koncentracji przeprowadzanej poza ich obszarem ze względu na szczególne łączniki danej koncentracji z tymi jurysdykcjami.
Najpowszechniejszym łącznikiem jest obrót generowany przez uczestników transakcji w danych jurysdykcjach. Może to być np. sytuacja, kiedy podmiot przejmowany prowadzi sprzedaż w danej jurysdykcji, czy nawet okoliczność, że przy braku aktywności podmiotu przejmowanego sprzedaż w danym kraju prowadzi podmiot przejmujący. Ważne jest także to, że progi finansowe obrotów uczestników transakcji, których przekroczenie powoduje konieczność zgłoszenia zamiaru transakcji w danych jurysdykcjach, różnią się znacząco.
W jednych krajach mogą sięgać kilkudziesięciu milionów euro, podczas gdy w innych krajach wystarczy przekroczenie progu jedynie kilku milionów euro. W efekcie tych analiz może się okazać, że transakcja, która pierwotnie miała być zgłaszana do jednego krajowego organu antymonopolowego, podlega notyfikacji w kilku jurysdykcjach. Ponadto nie jest też wykluczone, że obroty grup kapitałowych uczestników transakcji przekraczają progi wskazane w unijnym prawie konkurencji, w związku z czym do rozpatrzenia koncentracji właściwa będzie Komisja Europejska, a nie poszczególne krajowe organy antymonopolowe.
Marcin Kolasiński radca prawny, szef Praktyki Prawa Konkurencji i Regulacji, Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy
Komentuje Marcin Kolasiński, radca prawny, szef Praktyki Prawa Konkurencji i Regulacji, Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy
Odrębne problemy rodzi ocena innego łącznika z daną jurysdykcją, tzn. tego czy koncentracja może wywierać skutek na jej terytorium. W trakcie analizy tego niezdefiniowanego pojęcia niezbędne jest odwołanie się nie tylko do przepisów prawa, ale także interpretacji i wytycznych wydawanych przez same organy antymonopolowe. Może z nich bowiem wynikać, że w danym kraju konieczne jest zgłoszenie koncentracji, która pozornie nie wywiera żadnego wpływu na terytorium tego kraju.
Taką interpretację prezentuje także polski UOKiK, np. w zakresie konieczności zgłaszania koncentracji polegających na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy (JV). W wytycznych prezesa UOKiK wskazano bowiem, że przesłanka skutku koncentracji na terytorium Polski zostaje spełniona, jeżeli co najmniej jeden z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa do której należy) osiąga obrót na terytorium Polski.
Tę interpretację powinni mieć na uwadze przed wszystkim przedsiębiorcy należący do dużych międzynarodowych grup kapitałowych mających rocznie ponad 1 mld euro światowych obrotów. Jeżeli bowiem przedsiębiorcy ci generują w Polsce jakikolwiek obrót, to zgodnie z powołanymi wytycznymi zamiar utworzenia JV przez jakąkolwiek spółkę z grupy kapitałowej tego przedsiębiorcy poza granicami Polski także powinien być notyfikowany do naszego krajowego organu antymonopolowego w celu uzyskania zgody na koncentrację.
