Zgodnie z przepisem art. 180 kodeksu spółek handlowych zbycie udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jego części lub ułamkowej części udziału oraz jego zastawienie powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi.
Rozwijający się stale obrót międzynarodowy sprawia, że coraz większego waloru praktycznego nabiera odpowiedź na pytanie, czy przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku, gdy zbycie udziału następuje na podstawie czynności prawnej poddanej prawu obcemu, często nawet dokonanej za granicą.
Może to być prosta umowa sprzedaży udziałów, ale równie dobrze złożona transakcja restrukturyzacji grupy kapitałowej, która w całości realizowana jest w obcej jurysdykcji. Konieczne jest zatem udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy strony takiej transakcji, która dokonywana byłaby między podmiotami zagranicznymi i zgodnie z obcymi przepisami, muszą mieć na uwadze polski przepis art. 180 k.s.h. Czy jeśli prawo obce przewiduje dla takiej czynności zwykłą formę pisemną, to rozporządzenie udziałem będzie nieważne, bo nie spełnia wymogu z art. 180 k.s.h.?
Dotychczas w orzecznictwie utrwalona była linia, zgodnie z którą przepis ten znajduje w takiej sytuacji zastosowanie. W oczywisty sposób utrudniało to obrót gospodarczy, tym bardziej, że informacja o rzekomej nieprawidłowej formie transakcji ujawnia się dopiero na etapie rejestracji w polskim KRS, kiedy na powtórzenie wielu czynności jest za późno.
Nowa linia
Ta linia orzecznicza została przełamana postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa-Śródmieścia Wydział XI Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z 14 sierpnia 2012 r. w sprawie spółki z o.o. Gergonne Polska (dawniej: GPI Polska).
Transakcje będące podstawą nabycia udziałów przez nowego wspólnika – GERGONNE INDUSTRIE SAS – obejmowały następujące czynności prawne:
- podniesienie kapitału zakładowego francuskiej Spółki GERGONNE INDUSTRIE SAS na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników tej spółki oraz utworzenie nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym tej spółki, które zostały objęte przez spółkę GPI z siedzibą we Francji – dotychczasowego wspólnika Gergonne Polska (dawniej: GPI Polska),
- wniesienie przez spółkę GPI na pokrycie udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym aportu do spółki GERGONNE INDUSTRIE SAS w postaci zorganizowanej części działalności, w ramach uregulowanej francuskim kodeksem handlowym procedury wydzielenia. W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa wchodziły między innymi udziały w GPI Polska sp. z o.o.
Obie te czynności były dokonane we Francji, pomiędzy dwiema osobami prawnymi mającymi siedziby we Francji i podlegały prawu francuskiemu. Zostały przeprowadzone zgodnie z wymogami obowiązującymi w tym państwie UE. Prawo francuskie dla czynności podwyższenia kapitału zakładowego spółki akcyjnej uproszczonej (SAS), oraz dla czynności wniesienia aportu i przeniesienia praw z udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością przewiduje zwykłą formę pisemną. W takiej formie czynności zostały dokonane.
Obie te czynności zostały prawomocnie zarejestrowane przez francuski sąd handlowy. Skoro w skład zorganizowanej części działalności, stanowiącej aport, wchodziły udziały w kapitale zakładowym wnioskodawcy, to rozstrzygnięcia wymaga kwestia, które prawo jest właściwe dla ustalenia formy wymaganej dla skutecznego rozporządzenia tymi udziałami. Odpowiedź na to pytanie pozwala na rozstrzygnięcie, czy skutecznie doszło do zmiany wspólnika w spółce z o.o. GPI Polska.
Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 1 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) czynność prawna jest ważna ze względu na formę, jeżeli spełnia wymagania dotyczące formy określonej przez prawo właściwe dla umowy zgodnie z tym rozporządzeniem lub prawo państwa, w którym umowa została zawarta.
Podobna regulacja odnosi się do czynności prawnych jednostronnych. W sprawie Gergonne Polska Sp. z o.o. oba przytoczone łączniki wskazywały na prawo francuskie jako właściwe dla określenia formy, w której powinna zostać dokonana czynność prawna.
Są wyjątki
Jedynymi wyjątkami od powołanej zasady są regulacje ustępów 4 oraz 5 tego artykułu, które statuują odmienne wymogi co do formy dla umów zawieranych z konsumentami oraz dla umów, których przedmiotem jest prawo rzeczowe na nieruchomościach lub prawo do korzystania z nieruchomości. Te ostatnie umowy podlegają wymaganiom dotyczącym formy przewidzianym przez prawo państwa, w którym nieruchomość jest położona, jeżeli zgodnie z tym prawem:
- wymagania te stosuje się bez względu na miejsce zawarcia umowy i prawo dla tej umowy właściwe oraz
- wymagań tych nie można wyłączyć w drodze umowy.
Żaden z tych wyjątków nie znajduje zastosowania do kwestii zbycia udziałów.
Jednocześnie na mocy przepisu art. 2 ust. 2 lit. f) z zakresu zastosowania rozporządzenia wyłączone są kwestie z zakresu prawa, spółek i innych podmiotów posiadających osobowość prawną lub jej nieposiadających, takie jak utworzenie, w drodze rejestracji lub w inny sposób, zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, ustrój wewnętrzny lub rozwiązanie spółek i innych podmiotów posiadających osobowość prawną lub jej nieposiadających oraz osobista odpowiedzialność wspólników i organów za zobowiązania takiej spółki lub podmiotu.
Przepis ten nie wymienia czynności odnoszących się do zbywania udziałów lub akcji w spółkach handlowych. W konsekwencji do kwestii formy tych czynności zastosowanie znajduje powołany wcześniej przepis art. 11 ust. 1 i 3 rozporządzenia Rzym I.
Podobną regulację statuuje przepis art. 25 ust. 2 polskiej ustawy – Prawo prywatne międzynarodowe, który wprawdzie w sprawie Gergonne Polska nie znalazł zastosowania (ponieważ podlega ona rozporządzeniu), lecz realizuje ten sam cel i świadczy o stosunku polskiego ustawodawcy do kwestii prawa właściwego dla rozporządzeń udziałami lub akcjami w spółkach prawa handlowego.
Powołany przepis wymaga zachowania formy przewidzianej statutem personalnym w przypadku czynności prawnych, których przedmiotem jest powstanie, łączenie, podział, przekształcenie lub ustanie osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.
Również zatem i czynności rozporządzające udziałami lub akcjami w spółkach handlowych dokonywane pod prawem innym niż prawo państwa członkowskiego UE nie są ujęte jako wyjątek w zakresie możliwości zastosowania formy przewidzianej prawem właściwym dla umowy lub miejsca dokonania czynności, jak stanowi ustęp 1 tego samego artykułu.
W konsekwencji zatem niewątpliwie brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że o formie właściwej dla czynności prawnej zbycia udziałów w spółce z o.o. rozstrzyga jej statut personalny.
Brak jest podstaw do uznania, że strony, zawierając umowę zbycia udziałów za granicą i poddając ją prawu obcemu, a tym bardziej realizując złożoną transakcję M&A w ramach międzynarodowej grupy kapitałowej, działają in fraudem legis, to jest w celu obejścia prawa. W rzeczywistości bowiem strony transakcji nie poddają jej prawu obcemu w celu uniknięcia obowiązków wynikających z przepisów prawa polskiego, lecz dlatego, że istotne elementy stosunku prawnego zlokalizowane są na terytorium innego państwa.
Równocześnie nie może budzić jakiejkolwiek wątpliwości, że w tej konkretnej sprawie czynności prawne podwyższenia kapitału zakładowego spółki GERGONNE INDUSTRIE i wniesienia przez spółkę GPI aportu na pokrycie udziałów w tak podwyższonym kapitale odnosiły się do ustroju wewnętrznego spółki GERGONNE INDUSTRIE, a zatem, w świetle przepisu art. 2 ust. 2 lit. f) rozporządzenia Rzym I czynności te nie mogły podlegać żadnemu innemu prawu niż tylko statutowi personalnemu tej spółki (a więc prawu francuskiemu).
W dowolnym miejscu
Celem obu powołanych regulacji, to jest przepisu art. 11 rozporządzenia Rzym I oraz art. 25 ust. 1 ppm, jest udostępnienie podmiotom obrotu międzynarodowego narzędzia do sprawnego przeprowadzania transakcji. Sprzeczne z celem tych przepisów byłoby przyjęcie, że działające rozsądnie i z należytą starannością strony, dokonując operacji całkowicie podległej prawu obcemu, mają zastosować przepis prawa polskiego odnoszący się do formy (mimo że transakcja nie dotyczyła nieruchomości ani konsumenta).
Taka interpretacja byłaby całkowicie nieuprawniona. Zasadą współczesnego prawa kolizyjnego jest, że strony mogą zawierać czynności prawne w dowolnym miejscu, a w zakresie formy mogą zastosować przepisy prawa lex contractus lub zastosować zasadę locus regit actum. Wymuszenie zastosowania przepisów innego prawa, w tym statutu personalnego, ma charakter wyjątku, który nie może być rozumiany rozszerzająco.
W myśl przepisu art. 9 ust. 1 rozporządzenia Rzym I przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy, których przestrzeganie uważane jest przez państwo za tak istotny element ochrony jego interesów publicznych, takich jak organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że znajdują one zastosowanie do stanów faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z rozporządzeniem.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z punktem 37 preambuły do rozporządzenia względy interesu publicznego uzasadniają przyznanie sądom państw członkowskich możliwości odwoływania się, w wyjątkowych okolicznościach, do stosowania wyjątków opartych na klauzuli porządku publicznego i przepisach wymuszających swoje zastosowanie.
Pojęcie „przepisów wymuszających swoje zastosowanie" należy odróżnić od sformułowania „przepisy, których nie można wyłączyć w drodze umowy", a wykładnia tego pojęcia powinna być bardziej restryktywna.
>Co na to nauka
Alexander J. Bělohlávek w komentarzu do rozporządzenia Rzym I podkreśla:
„Za normy wymuszające swoje zastosowanie mogą być uważane tylko takie normy, których celem jest ochrona najważniejszych interesów danego państwa. Tradycyjnie należą do nich przepisy regulujące handel bronią, amunicją, materiałami niebezpiecznymi, dotyczące bezpieczeństwa energetycznego lub systemu pieniężnego. Nowymi gałęziami prawa są prawo antymonopolowe oraz prawo ochrony przed nieuczciwą konkurencją".
Nie oznacza to oczywiście, że przepisy z innych gałęzi prawa nie mogą zostać przez sąd uznane za wymuszające swoje zastosowanie. Autor ten kładzie jednak nacisk na wyjątkowość uznawania określonych przepisów za wymuszające swoje zastosowanie.
Agata Adamczyk radca prawny z Kancelarii Prawnej Agata Adamczyk & Współpracownicy w Krakowie
Komentuje Agata Adamczyk radca prawny z Kancelarii Prawnej Agata Adamczyk & Współpracownicy w Krakowie
Określony przepis może zostać uznany za wymuszający swoje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy realizuje funkcję ochronną względem szczególnie doniosłych interesów państwa. Chodzi przy tym o interes publiczny, a nie prywatny.
Uważam, że u podstaw przepisu art. 180 k.s.h. nie legły tego rodzaju interesy publiczne, do jakich odnosi się przepis art. 9 rozporządzenia Rzym I. Również do kwestii formy czynności zbycia udziałów w polskiej spółce z o.o. nie może znaleźć zastosowania klauzula porządku publicznego (ordre public) statuowana w art. 21 rozporządzenia. Zgodnie z nim stosowanie przepisów prawa, wskazanego jako właściwe przez niniejsze rozporządzenie, może zostać wyłączone jedynie wówczas, gdy takie stosowanie jest w sposób oczywisty niezgodne z porządkiem publicznym państwa siedziby sądu.
W moim przekonaniu w przypadku zbycia udziałów w spółce z o.o. zachowanie wymogów przewidzianych prawem miejsca dokonania czynności bądź lex contractus nie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa polskiego, a więc z porządkiem publicznym panującym w Polsce. Natomiast wprowadzenie wymogu zastosowania przepisu art. 180 k.s.h. do każdej transakcji zdziałanej pod prawem obcym istotnie utrudnia obrót międzynarodowy.
Oczywiście, można twierdzić, że uznanie iż przepis art. 180 k.s.h. nie ma charakteru wymuszającego swoje zastosowanie w sprawie, że będzie możliwe spekulowanie obrotem udziałami. Teoretycznie bowiem możliwe byłoby zawarcie umowy pod prawem obcym dopuszczającym formę pisemną dla takiej czynności lub w państwie, w którym forma taka jest wystarczająca i w ten sposób manipulować na przykład datą jej zawarcia.
Mogłoby to w szczególności doprowadzić do pokrzywdzenia nabywcy udziałów, który post fatum podejmuje wiedzę o tym, że te same udziały były już uprzednio przedmiotem zbycia na rzecz innego podmiotu, tyle że w zwykłej formie pisemnej. Odnosząc się do tego argumentu, stwierdzić należy, że nabywca taki korzysta z ochrony przewidzianej przepisami o rękojmi za wady prawne.
Nadto w niektórych przypadkach (na przykład jeśli transakcja zbycia udziałów zostaje zawarta pomiędzy podmiotami polskimi, ale z niewiadomych względów poddana prawu obcemu lub dokonana w obcym państwie) możliwe będzie uznanie, że czynność została zdziałana w celu obejścia prawa, to jest tylko i wyłącznie w celu uzyskania możności zastosowania formy pisemnej.
Z pewnością przełamanie dotychczasowej linii orzeczniczej omawianym postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa-Śródmieścia sprzyjać będzie międzynarodowemu obrotowi gospodarczemu, a i z pewnością nie zaszkodzi bezpieczeństwu ani interesom wierzycieli spółek polskich. Należy je ocenić pozytywnie.
