Informacje o zadłużeniu udostępniane są w rejestrze dłużników niewypłacalnych, a także w biurach informacji gospodarczej.
Kolejno wskazane jest upewnienie się, że kontrahent ma wystarczające środki na realizację planowanego kontraktu, jak również, że nie istnieje realne zagrożenie utraty przez niego płynności finansowej do czasu wykonania zobowiązań umownych. W tym celu należy dokładnie przyjrzeć się sprawozdaniom finansowym za ostatnie kilka lat obrotowych, składanym corocznie do KRS przez organ zarządzający.
Pierwsze ostrzeżenie
Sygnałem ostrzegawczym powinno być zaniechanie tego obowiązku w odniesieniu do jednego lub kilku lat obrotowych. Jeżeli zaś złożono sprawozdanie, ostrożność należy zachować w przypadku, gdy informacje z niego wynikające wskazują na zagrożenie dla wypłacalności kontrahenta, takie jak np. niewielki udział kapitału własnego w finansowaniu w stosunku do ogólnej wartości aktywów czy niekorzystny stosunek wyniku finansowego do sumy zobowiązań.
Sygnałem alarmowym może być także informacja z KRS, iż akta rejestrowe były udostępniane do wglądu na żądanie sądów i komorników.
Zbadaj księgi
Jeżeli mamy wiedzę o nieruchomościach kontrahenta, należy zbadać także prowadzone dla nich księgi wieczyste w celu wyeliminowania ryzyka istnienia w odniesieniu do tych elementów majątku roszczeń ze strony osób trzecich. Badając księgę wieczystą, można uzyskać także cenną informację o ewentualnym wszczęciu egzekucji w stosunku do nieruchomości oraz jej skuteczności.
Warto także zaznajomić się ze składanymi corocznie sprawozdaniami zarządu z działalności danego podmiotu. Wprawdzie dokument ten nierzadko przybiera formę bardzo ogólną, ale pozwala jednak ocenić sprawność zarządzania przedsiębiorstwem kontrahenta, powziąć wiedzę o realizowanych inwestycjach lub ewentualnych zagrożeniach dla jego istnienia.
Staranne zbadanie kondycji finansowej kontrahenta na etapie przedkontraktowym nie jest jednak tożsame z uzyskaniem zabezpieczenia sensu stricte, które ustanawiane jest równocześnie z zawarciem umowy i jest konieczne w szczególności w przypadku nawiązywania współpracy ze spółką kapitałową, której zobowiązania regulowane są wyłącznie z majątku spółki.
Istnieje wiele instrumentów pozwalających w sposób istotny ograniczyć ryzyko, jakie wiąże się z upadłością kontrahenta. Tak więc jakie one są?
Lepszy jest układ
Celem postępowania upadłościowego jest, zgodnie z art. 2 ustawy, Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: pun), zaspokojenie roszczeń wierzycieli w jak najwyższym stopniu, co jednak nie oznacza, że postępowanie doprowadzi do zadośćuczynienia wszystkim wierzytelnościom. Co do zasady korzystniejsze zarówno dla wierzyciela, jak i dłużnika jest prowadzenie postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu (z wyjątkiem tzw. układu likwidacyjnego), niż obejmującego likwidację majątku.
Wynika to z tego, że prowadzenie postępowania w tej formie pozwala na zachowanie ciągłości działalności przedsiębiorstwa dłużnika, a w konsekwencji daje szansę na osiąganie zysków, które mogą służyć do zaspokojenia roszczeń wierzycieli objętych układem.
Niemniej jednak w wielu przypadkach przeprowadzenie takiego postępowania nie jest możliwe. Wówczas sąd przeprowadza postępowanie obejmujące likwidację majątku dłużnika. Przepis art. 342 ust. 1 pun szczegółowo reguluje kolejność, w jakiej zaspokajani są wierzyciele dłużnika znajdującego się w tej formie upadłości.
Wierzytelności wynikające z dominujących w obrocie handlowym stosunków umownych umieszczone są dopiero na pozycji czwartej, co w myśl art. 344 pun przesądza o możliwości ich zaspokojenia dopiero po pełnym zadośćuczynieniu wierzytelnościom wskazanym w kategoriach poprzedzających, w tym wynikających z kosztów postępowania upadłościowego, ze stosunku pracy i różnorodnych stosunków o charakterze alimentacyjnym oraz – przede wszystkim – należności publicznoprawnych. Nie ulega wątpliwości, że realizacja ww. uprzywilejowanych roszczeń w wielu przypadkach doprowadzi do wyczerpania majątku upadłego przedsiębiorcy.
Z tych względów najskuteczniejszą formą ochrony na wypadek upadłości kontrahenta, poza wszelkimi formami ubezpieczeń przewidującymi wypłatę odszkodowania, jest zastosowanie takiego zabezpieczenia, które pozwoli niejako wpłynąć na kolejność zaspokajania wierzycieli.
Pożądany efekt przyniosą w takim przypadku zabezpieczenia rzeczowe w postaci zastawu, zastawu rejestrowego oraz hipoteki, jak również przewłaszczenia na zabezpieczenie, które mimo iż nie należy do powyższej kategorii, zgodnie z art. 70
1
oraz art. 336 ust. 2 pun podlega temu samemu co rzeczowe formy zabezpieczenia reżimowi.
Nie zwlekaj
Przede wszystkim nie należy zwlekać z uzyskaniem zabezpieczenia do czasu, gdy niewypłacalność kontrahenta stanie się faktem. Ustanowienie wymienionych wyżej zabezpieczeń jest wykluczone po ogłoszeniu upadłości i bez znaczenia jest, że mają one na celu zabezpieczenie wierzytelności powstałych przed tą datą.
Należy także zaznaczyć (zgodnie z art. 127 ust. 3 pun), że co do zasady skuteczne w stosunku do masy upadłości będzie jedynie zabezpieczenie dokonane wcześniej niż na dwa miesiące przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Niemniej jednak w przypadkach określonych w art. 130 ust. 1 pun, bezskuteczność w stosunku do masy upadłości może zostać stwierdzona także w odniesieniu do zabezpieczenia ustanowionego w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.
Oddzielny plan
Wierzytelności zabezpieczone rzeczowo podlegają zaspokojeniu z sumy uzyskanej ze sprzedaży przedmiotów zabezpieczenia, z pierwszeństwem przed innymi wierzytelnościami. Wynika to z prawnej odrębności wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo, którym przysługuje prawo uzyskania zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia poza „standardowym” podziałem środków masy upadłości.
Realizacja tego prawa następuje na podstawie oddzielnego planu podziału sum uzyskanych ze sprzedaży rzeczy lub praw majątkowych będących przedmiotem zabezpieczenia. W przypadku, gdy na jednym składniku majątku dłużnika ustanowionych jest kilka zabezpieczeń rzeczowych, zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą prawo powstałe później nie może być wykonywane z uszczerbkiem dla prawa powstałego wcześniej.
W zakresie, w jakim roszczenia zabezpieczone w sposób rzeczowy nie zostaną zaspokojone ze stosownych przedmiotów zabezpieczenia, zostaną one (zgodnie z art. 340 ust. 1 pun) umieszczone w planie podziału ogólnych funduszów masy upadłości. Nastąpi to jednak wyłącznie w przypadku, gdy zobowiązanie dłużnika ma jednocześnie charakter rzeczowy i osobisty.
Należy nadmienić, iż suma uzyskana ze sprzedaży przedmiotu zabezpieczenia nie jest w całości przeznaczana na spłatę zabezpieczonej wierzytelności. Zgodnie z art. 345 ust. 1 pun suma ta pomniejszana jest o koszty likwidacji przedmiotu oraz koszty postępowania upadłościowego i dopiero po tych potrąceniach przekazywana jest wierzycielowi rzeczowemu.
Wyjątkowy zastaw
W omawianym kontekście wyróżnić należy zastaw rejestrowy oraz przewłaszczenie na zabezpieczenie. Wyjątkowość zastawu rejestrowego polega na znacznie wyższym niż w przypadku pozostałych form zabezpieczeń stopniu uprzywilejowania wierzyciela.
Wynika to z art. 327 ust. 1 pun, zgodnie z którym wierzyciel zachowuje wynikające z art. 22 ustawy z 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów prawo do skorzystania z możliwości przejęcia przedmiotu zastawu na własność oraz uprawnienie do tzw. pozaegzekucyjnej sprzedaży przedmiotu zastawu, gdy było to uregulowane w umowie z dłużnikiem i po spełnieniu warunków określonych w art. 327 i następnych pun.
Możliwość zaspokojenia się przez wierzyciela w ten sposób będzie jednak wykluczona, gdy przedmiot zabezpieczenia stanowi składnik przedsiębiorstwa dłużnika, a jego sprzedaż wraz z tym przedsiębiorstwem może okazać się korzystniejsza aniżeli oddzielna sprzedaż samego przedmiotu zastawu.
A może przewłaszczenie
Nie mniej interesująca jest sytuacja wierzyciela, którego roszczenie zostało zabezpieczone za pomocą przewłaszczenia na zabezpieczenie.
Zgodnie z art. 7
1
oraz 336 ust. 2 pun do wierzytelności zabezpieczonych w ten sposób należy stosować przepisy dotyczące zabezpieczeń rzeczowych. Oznacza to, że przedmiot przewłaszczenia, tak jak pozostałe elementy majątku dłużnika, wejdzie w skład masy upadłościowej. Osobliwość tej regulacji wynika z faktu, że istotą instytucji przewłaszczenia na zabezpieczenie jest przeniesienie przez dłużnika na wierzyciela prawa własności rzeczy, a zatem nie ulega wątpliwości, że przedmiot przewłaszczenia stanowi w czasie istnienia zabezpieczenia element majątku wierzyciela, a nie dłużnika.
Wierzyciel zabezpieczony w ten sposób zostanie co prawda pozbawiony uprawnień przysługujących mu z tytułu umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie, niemniej jednak (na mocy art. 70
1
oraz art. 336 ust. 2 pun) będzie on posiadał uprzywilejowaną pozycję, wynikającą z prawa odrębności. Uprawnienia z tego tytułu będą jednak przysługiwały wierzycielowi jedynie w przypadku, gdy umowa przeniesienia własności została zawarta co najmniej w formie pisemnej z datą pewną, przy czym zastrzec należy, że w takim przypadku konieczne będzie także zachowanie terminowo, których była już mowa.
Mikołaj Goss adwokat, partner w Kancelarii Góralski & Goss Legal
Komentuje Mikołaj Goss adwokat, partner w Kancelarii Góralski & Goss Legal
W tym roku dało się już zaobserwować blisko 50-proc. wzrost liczby postępowań upadłościowych w stosunku do lat ubiegłych. Sytuacja ekonomiczna tak w kraju, jak i za granicą nie napawa optymizmem, w związku z czym należy spodziewać się dalszego nasilenia zjawiska niewypłacalności.
Długotrwałe zatory w płatnościach, zwieńczone upadłością, są jednym z najczęściej występujących zagrożeń w obrocie handlowym, skutkującym nie tylko powstaniem dotkliwych strat w majątku wierzyciela, ale często powodującym także utratę płynności finansowej jego przedsiębiorstwa.
Wprawdzie nie wymyślono jeszcze uniwersalnej recepty na tego rodzaju ryzyko, jednak w praktyce kontraktowej istnieją pewne sposoby na ograniczenie skutków niewypłacalności kontrahenta, o których warto pamiętać zawczasu.
Każdy przedsiebiorca teoretycznie dysponuje nie tylko licznymi formami zabezpieczeń kontraktowych na etapie zawierania umowy, ale także szeregiem narzędzi pozwalających na pozyskanie informacji o kondycji finansowej i pozycji kontrahenta na rynku.
Uzyskanie pogłębionej wiedzy w tym zakresie pozwala na dokonanie miarodajnej oceny ewentualnego ryzyka handlowego związanego ze współpracą z danym podmiotem, umożliwiając tym samym podjęcie korzystnej decyzji biznesowej.
Weronika Piluchowska aplikant adwokacki, prawnik w Kancelarii Góralski & Goss Legal
Komentuje Weronika Piluchowska aplikant, adwokacki, prawnik w Kancelarii Góralski & Goss Legal
Najkorzystniejszą formą zabezpieczenia interesów wierzyciela na wypadek upadłości dłużnika wydaje się być zastaw rejestrowy, jako że przewiduje on szersze uprawnienia zabezpieczonego aniżeli pozostałe zabezpieczenia rzeczowe czy też zabezpieczenia w postaci przewłaszczenia na zabezpieczenie.
Pomimo że zabezpieczenia rzeczowe charakteryzują się wysoką skutecznością w zapobieganiu upadłości kontrahenta, to jednak żadne z nich nie daje wierzycielowi gwarancji uzyskania zaspokojenia w toku postępowania upadłościowego.
