Niekiedy jednak może pojawiać się pokusa nadużywania ustawowych rozwiązań. Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się na temat tego, co można, a czego nie można nazywać dyskryminacją.

Podstawowe definicje

Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Tak stanowi art. 18

3a

k.p. Te cechy to tzw. kryteria dyskryminacyjne.

Równe traktowanie w zatrudnieniu oznacza zakaz dyskryminacji w jakikolwiek sposób, bezpośrednio lub pośrednio z podanych przyczyn. Kiedy mamy do czynienia z dyskryminacją pośrednią, a kiedy z bezpośrednią? Zdaniem ustawodawcy bezpośrednia istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej lub z kilku wymienionych przyczyn był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. Natomiast do dyskryminowania pośredniego dojdzie wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy. Dotyczy to też warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do  grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn. Chyba że, co ważne, postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące jego osiągnięciu są właściwe i konieczne.

Czego nie można robić

Za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu uważa się różnicowanie przez szefa sytuacji pracownika, którego skutkiem jest w szczególności:

Kodeks pracy daje pracownikom prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie składniki, bez względu na ich nazwę i charakter, a także inne świadczenia związane z pracą, przyznawane zatrudnionym w formie pieniężnej lub w innej.

Pracami o jednakowej wartości są prace, których wykonywanie wymaga od podwładnych porównywalnych kwalifikacji zawodowych, potwierdzonych dokumentami przewidzianymi w odrębnych przepisach lub praktyką i doświadczeniem zawodowym, a także porównywalnej odpowiedzialności i wysiłku.

Osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania nie niższego niż minimalne wynagrodzenie za pracę.

Otwarta lista

Przy dopuszczalnych przyczynach działań dyskryminujących kodeks podaje określenie „w szczególności". Wskazuje na to, że wyliczenie jest przykładowe. Niewykluczone, że powód nierównego traktowania będzie inny, niż wynika z przepisu.

W wyroku z 12 kwietnia 2012 r.  (II PK 213/11) SN dopatrzył się dyskryminacji ze względu na miejsce wykonywania pracy. Sformułował tezę, że wyłączenie pracowników „zatrudnionych za granicą RP" spod normatywnego oddziaływania postanowień zakładowego układu zbiorowego pracy narusza zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, jeżeli pozbawia ich rocznych świadczeń premiowych (np. nagrody z  okazji Dnia Górnika lub dodatkowej tzw. 14. pensji), które przysługują wszystkim zatrudnionym. Stanowi przez to dyskryminacyjne ukształtowanie (bezpodstawne odebranie) tych  składników wynagrodzenia za pracę.

Przykład

Firma Gamma część pracowników skierowała do pracy w Niemczech. Dostawali oni wyższe pensje, ale układ zbiorowy wprost przewidywał, że ta grupa nie ma prawa do określonych nagród. Takie postanowienie dyskryminuje pracowników „zagranicznych" i mimo że zarabiają więcej, mogą domagać się odszkodowania.

Kto może dopuścić się naruszenia

Oczywiste jest, że będzie to pracodawca. Nie zawsze jednak obędzie się tu bez wątpliwości. W jednostkach samorządu terytorialnego często się zdarza, że inny podmiot jest uprawniony do przeprowadzenia naboru na stanowisko pracy i zatrudnienia wybranego kandydata, a inny jest formalnie jego pracodawcą. Do kogo więc kierować swoje żądania?

W wyroku z 5 maja 2011 r. (II PK 181/10) SN uznał, że roszczenie o odszkodowanie za odmowę nawiązania stosunku pracy przysługuje przeciwko pracodawcy także wtedy, gdy do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu doszło w toku rekrutacji na to stanowisko, dokonanej przez organ znajdujący się poza strukturami tego pracodawcy.

Przykład

Pan Marian poczuł się dyskryminowany przez wójta gminy podczas przeprowadzania konkursu na stanowisko kierownika gminnego ośrodka pomocy społecznej. Mimo że problem powstał w wyniku działania wójta, aby uzyskać rekompensatę, pan Marian musi pozwać sam ośrodek.