W artykule z 22 grudnia 2010r. ukazał się artykuł „[link=http://www.rp.pl/artykul/582202.html]Banki wygrywają z firmami procesy o opcje walutowe[/link]” autorstwa Anny Pawlikowskiej i Andrzeja Zacharzewskiego.

Już sam jego tytuł mógł być mylący, gdyż to nie banki, a jeden bank wygrał dwie sprawy przed Sądem Polubownym przy Związku Banków Polskich. Wydaje się też istotna informacja, że kancelaria Nikiel Zacharzewski i Wspólnicy była stroną w tych konkretnych sprawach.

[srodtytul]Przyczyny formalne[/srodtytul]

Trudno dociec, na jakiej podstawie autorzy twierdzą, że „przedsiębiorcy najczęściej domagają się bądź stwierdzenia nieważności zobowiązania, bądź ustalenia nieważności zobowiązania”.

Z informacji wskazanych przez kancelarie prawne reprezentujące inne firmy niż banki wiadomo, że w pozwach przeciwko bankom (lub broniąc się przed pozwami banków) klienci banków podnoszą przede wszystkim przyczyny formalne, tzn.

- zawieranie transakcji przez osoby do tego nieumocowane (patrz [b]wyrok SP przy ZBP z 2 sierpnia 2010; SP-M.15/B/09[/b]),

- wyłączenie się transakcji poprzez ziszczenie się warunku wyłączającego strukturę (osiągnięcie zakładanego poziomu zysku, dotknięcie lub przebicie tzw. bariery wyłączającej),

- nieskorzystanie przez banki z prawa zakupionego (dla przypomnienia opcja to prawo, a nie obowiązek i zobowiązanie powstaje tylko wtedy, jeśli zgłosi się chęć z niego skorzystania),

- brak ekwiwalentności wzajemnych świadczeń (różna wartość wymienianych opcji).

[srodtytul]Brak kosztów tylko na papierze[/srodtytul]

Polemizować można również ze stwierdzeniem, że „przedsiębiorcy powoływali się na tzw. bezkosztowość strategii opcyjnych. W ich opinii powinna ona oznaczać brak obowiązku odprowadzania jakichkolwiek kwot do banku.

Rozumowanie takie sprowadza się do prostego założenia; jeżeli przedsiębiorca na transakcjach zarabia, otrzymuje od banku określoną kwotę pieniędzy. Jeżeli na transakcjach traci, to nic nie płaci bankowi”.

Zarówno w literaturze, jak i we wszystkich znanych autorowi przypadkach banki, tłumacząc pojęcie „zerokosztowości”, wyjaśniały, że transakcje strategii opcyjnych są zerokosztowe, ponieważ w momencie zawarcia transakcji wymiany (wymienienia się opcjami) premia jednej strony transakcji wynosi kwotowo tyle samo co przeciwstawna premia należna drugiej stronie transakcji.

Inaczej rzecz ujmując sprzedający (wystawcy) przeciwstawnych opcji powinni otrzymać takie same premie opcyjne od kupujących opcje.

Literatura wyjaśnia (banki również), że różnica w wolumenach i czasie życia opcji spowodowana może być potrzebą wyrównania wartości premii opcyjnej.

Z doświadczeń zarówno członków Stowarzyszenia na rzecz Obrony Polskich Przedsiębiorstw, jak i opinii wielu kancelarii prawnych i biegłych sądowych w toczących się postępowaniach a nawet zeznań pracowników banków wynika, że dysproporcje w wycenie premii opcyjnych sięgały w niektórych przypadkach nawet kilkuset procent.

Na ogół firmy (osoby zawierające transakcje) nie mając zarówno doświadczenia, narzędzi do wyliczania wartości premii, jak i fizycznych możliwości zweryfikowania wartości premii opcyjnych przyjmowały wyliczenia bankowców jako pewnik.

Znane są przypadki, że gdyby nawet po minucie od zawarcia „zerokosztowej” transakcji struktury opcyjnej przedsiębiorca zechciał ją zamknąć, to chociaż kurs waluty pozostałby na tym samym poziomie, to przedsiębiorca musiałby zapłacić bankowi od kilkudziesięciu do kilkuset tysięcy złotych.

Trudno więc mówić nie tylko o zerokosztowości, ale nawet o pozornej ekwiwalentności wymienianych się świadczeń (premii). Można założyć, że gdyby obie strony transakcji znały prawdziwe wartości wymienianych miedzy sobą opcji, to nie dochodziłoby do wymiany wzajemnych świadczeń (transakcji).

[srodtytul]Umowy zawierano telefonicznie[/srodtytul]

Autorzy artykułu mylą podpisaną umowę ramową lub tzw. potwierdzenie zawarcia transakcji z faktyczną umową zawieraną telefonicznie.

I tak, podpisana przez strony umowa ramowa określa, na jakich warunkach mogą być zawarte transakcje i jakie warunki muszą być spełnione, by transakcję uznać za ważną. Umowy ramowe rzeczywiście były i są skomplikowane, do tego stopnia, że nie rozumie ich większość pracowników banków je podpisujących.

Ale to nie ta umowa rodziła zobowiązania, czy to firm czy banków. Zobowiązania rodziły i rodzą tylko… rozmowy telefoniczne (umowy tak zawarte). I to one podlegają ocenie sądu odnośnie do ewentualnych zobowiązań.

Transakcja zawarta telefonicznie jest jedyną umową, która określa parametry wiążące strony (potwierdzenie transakcji nią nie jest).

[srodtytul]Działalność maklerska wymaga informowania[/srodtytul]

Banki najczęściej twierdzą, że musiały przestrzegać [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=AAB125C0CCFC3ECFEAB167E1AAC8F5A2?id=333646]rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych[/link], ponieważ nie są firmami inwestycyjnymi, a transakcje opcyjnie zawierały w ramach terminowych operacji finansowych przewidzianych przez prawo bankowe lub na podstawie art. 70 ust. 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu obowiązującym w roku 2008, tj. w czasie gdy została zawarta większość transakcji opcyjnych.

Takie tłumaczenie jest zasadne, ale tylko jeżeli dotyczy banków zawierających transakcje opcyjnie, które nie miały w statucie zapisanego prowadzenia działalności maklerskiej oraz nie posiadały zezwolenia właściwego organu nadzoru finansowego na prowadzenie działalności maklerskiej.

Pozostałe powinny przestrzegać wskazanego rozporządzenia. Dziwne byłoby bowiem, gdyby bank posiadający zgodę na wykonywanie działalności maklerskiej część swojej działalności maklerskiej wykonywał w ramach czynności bankowych, a część w ramach czynności maklerskich.

Banki, posiadające zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej, oferowały sprzedaż lub kupno opcji w ramach czynności maklerskich, a nie czynności bankowych, i były w związku z tym firmami inwestycyjnymi w rozumieniu art. 3 pkt 33 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Do takiej interpretacji tych przepisów skłania użyty w art. 70 ust. 3 zwrot „wykonywanie przez bank, zgodnie z ust. 2 art. 70”, który dotyczy tylko sytuacji, gdy bank z siedzibą na terytorium RP nie posiada zgody na wykonywanie czynności maklerskich, natomiast przepis ten nie odnosi się do banków z siedzibą na terytorium RP, które posiadają już zgodę na wykonywanie czynności.

[srodtytul]Obowiązuje wykładnia prowspólnotowa[/srodtytul]

Banki przekonują też, że nie musiały stosować dyrektyw MIFID (Markets In Financial Instruments Directive) ponieważ nie zostały one wprowadzone do naszego systemu prawnego.

Warto jednak pamiętać, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości potwierdził tezę o konieczności stosowania prawa unijnego w sytuacji np. niewprowadzenia w kraju członkowskim odpowiednich przepisów prawa unijnego, w [b]wyrokach z 20 kwietnia 1996 r. (C-194/94), z 26 września 2000 r., (C-443/98). [/b]

W [b]wyroku 4 lipca 2006 r. (w sprawie C-212/04 Adeneler i in. przeciwko ELOG)[/b] ETS stwierdził, że obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego w sposób zgodny z dyrektywą powstaje z chwilą upływu terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy, dotyczyć to ma przy tym wszelkich norm prawa krajowego, nawet tych niezwiązanych z wprowadzeniem samej dyrektywy.

[srodtytul]Firmy chcą zwrotu[/srodtytul]

W najbliższym czasie można spodziewać się, że o opcjach walutowych znów zacznie być głośno. Jeśli firmy nie upadły i nie podpisały tzw. ugody, to po opanowaniu działalności operacyjnej występują o zwrot pieniędzy pobranych najczęściej bez dyspozycji lub upoważnienia [b](patrz wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 26 lutego 2010 r.; GC VII 135/09).[/b]

Potwierdzają to głośne ostatnio sprawy Erbudu [b](czytaj więcej w artykule [link=http://www.rp.pl/artykul/583643.html]"Banki pozwane do sądu za opcje walutowe"[/link])[/b] czy Rafametu. W prasie ukazały się informacje o skierowaniu przez te firmy pozwów przeciw Bankowi Millennium i Kredyt Bankowi. Należy się spodziewać, że w niedalekiej przyszłości takich informacji będzie pojawiać się więcej.

Jest już pierwsze znane powszechnie prawomocne orzeczenie w sprawie opcyjnej nakazujące zwrot firmie AB prawie 7,5 mln zł wraz z odsetkami przez Raiffeisen Bank [b](wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 30 grudnia 2010 r.)[/b].

[i]Autor reprezentuje Stowarzyszenie na rzecz Obrony Polskich Przedsiębiorstw. Przy pisaniu artykułu korzystał z opracowania radcy prawnego Pawła Sekowskiego[/i]

[ramka][b]Czytaj więcej w serwisie [link=http://www.rp.pl/temat/406403.html]o opcjach walutowych[/link][/b][/ramka]