Liczy się data otrzymania faksu, a nie listu

Zamawiający często umieszczają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia klauzulę dopuszczającą w zasadzie formę pisemną, faksową, a także i elektroniczną, ale wyłącznie dla tych oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji, które nie są protestem. Zazwyczaj później odrzucają protest, który został wniesiony przez wykonawcę faksem. Powołują się na niedochowanie wymaganej formy składania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji, jaką mają prawo zastrzec na mocy art. 27 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=44879865082ADB5E456797F09D1407B6?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link].

[srodtytul]Im dalej, tym trudniej[/srodtytul]

Protest uznaje się za wniesiony z dochowaniem terminu, jeżeli zamawiający miał możliwość zapoznania się z nim przed upływem terminu na jego wniesienie. A zatem nie data stempla pocztowego, ale potwierdzenie odbioru jest wyznacznikiem tego, czy protest został wniesiony w czy po terminie. Łatwo więc zauważyć, że krótki termin wniesienia protestu w stosunku do przetargu nieograniczonego daje jednym wykonawcom siedem dni na przeczytanie oferty, zastanowienie się nad treścią ewentualnego protestu i dostarczenie go do zamawiającego osobiście. Drudzy natomiast mają mniej czasu, gdyż muszą uwzględnić czas przesyłki pocztowej. Często nawet dwa dni różnicy to wystarczająco dużo, w szczególności, gdy ogłoszenie pojawia się o 15.55 w piątek. Ustawodawca nie przewidział sytuacji, że zamawiający będą nadużywali swojego prawa do ustalania formy porozumiewania się, dyskryminując przedsiębiorców mających swe siedziby np. w innym rejonie Polski (nie mówiąc o innym kraju).

[srodtytul]Kiedy oświadczenie jest skuteczne[/srodtytul]

Wykonawcy, których protest przesłany faksem odrzucono, mogą się odwołać do art. 61 § 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=5B6C5C12955333A56941DB37CF6F4E7D?id=70928]kodeksu cywilnego[/link]. Protest jest bowiem niczym innym jak oświadczeniem woli mającym być złożonym innej osobie w jednej z form zastrzeżonej dla jego skuteczności. Zamawiający może na podstawie art. 27 ust. 3 prawa zamówień publicznych ograniczyć wykonawców w przedmiotowym postępowaniu do jednej z form porozumiewania się z nim. Ale czy skutecznie?

Niedochowanie tej formy nie jest regulowane przez prawo, a dokładniej brakuje obostrzenia jej niedochowania w art. 27 ust. 1 prawa zamówień publicznych rygorem nieważności. Ustawodawca nie precyzuje tego, co ma się stać z protestem, jeżeli zostanie on wniesiony w innej formie niż ta, jaką dopuścił zamawiający. Jeżeli tak, to niedoręczenie odpowiedniego dokumentu adresatowi nie może wywoływać dalej idących konsekwencji od tych, jakie wiąże z niedochowaniem takiej formy ustawa, a więc utrudnień dowodowych. Zatem zamawiający, który otrzymał protest faksem w terminie, jest zobowiązany go rozstrzygnąć – nawet jeżeli zastrzegł dla protestu jedynie formę pisemną.

[srodtytul]Zgodnie z doktryną i orzecznictwem[/srodtytul]

Ważne jest jednak, aby wykonawca niezwłocznie wysłał oryginał protestu również pocztą, a od zamawiającego zażądał przesłania faksem potwierdzenia odebrania czytelnej treści protestu. Może to stanowić dowód na wypadek ewentualnego sporu.

Takie rozumowanie jest zgodne z doktryną prawniczą (przykład: S. Dmowski, S. Rudnicki, „Komentarz do kodeksu cywilnego”, wydanie 9, str. 290), orzecznictwem sądów okręgowych (np. [b]postanowienie SO w Kaliszu z 7 maja 2007 r., VI Ga 46/07[/b]), a także z bieżącym [b]orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 64/09).[/b]