Czarna lista prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Po nowelizacji z 24 października 2008 r. art. 24 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych (ustawa) nabrał zupełnie nowego znaczenia. Z udziału w zamówieniach są teraz wykluczane te podmioty, które spowodowały szkodę, wykonując zamówienia albo wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy czarną listę takich podmiotów prowadzi prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 przewidywał sankcję wykluczenia z postępowania przetargowego w sytuacji niewykonania czy niewłaściwego wykonania zamówienia. Po pierwsze jednak dawał on możliwość dobrowolnego naprawienia szkody, po drugie zaś nie była prowadzona czarna lista, a po trzecie, i być może najważniejsze, pozostawał on martwy, bo w praktyce nie było jasne, kto i w jakich okolicznościach miałby stwierdzić niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zamówienia przez przedsiębiorcę.

[srodtytul]Sankcja przerosła cel[/srodtytul]

Choć można zrozumieć, jakie intencje kierowały ustawodawcą przy wprowadzaniu tego wykluczenia – czyli, jak się wydaje, chęć zapewnienia wyboru przedsiębiorcy, który daje najlepsze gwarancje wykonania zlecenia – w mojej ocenie sankcja przerosła cel. Art. 24 ust. 1 pkt 1 nie wskazuje związku między niewykonaniem w przeszłości zamówienia (szkodą) a nowym zamówieniem. Z faktu, że dany przedsiębiorca nienależycie wykonał zamówienie np. na dostawę sprzętu komputerowego, nie wynika od razu, że nienależycie wykonałby nowe zamówienie, np. na dostawę programów komputerowych, zwłaszcza gdy programy komputerowe stanowią podstawowy przedmiot jego działalności i jego oferta byłaby najbardziej korzystna dla zamawiającego.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1, wskazując na szkodę czy nienależyte wykonanie zamówienia, pomija zupełnie kwestię proporcjonalności. Automatycznie bowiem z możliwości wzięcia udziału w przetargu wykluczone są również te podmioty, które np. przy wykonywaniu kilkumilionowego kontraktu dopuściły się szkody w wysokości kilku tysięcy złotych. Zdaniem ustawodawcy do wykluczenia z przetargu wystarczy jakakolwiek szkoda i jakiekolwiek niewykonanie zobowiązania.

Ponadto analizowany przepis ma charakter represyjny, bo wprowadza konieczność wyłączenia przedsiębiorcy z postępowania przetargowego, a nie np. jedynie możliwość wyłączenia w sytuacji, gdy podmiot zamawiający wykazałby związek między niewykonaniem w przeszłości zamówienia a wpływem tego niewykonania na wykonanie zamówienia będącego przedmiotem nowego postępowania pretargowego.

[srodtytul]Sprzeczność z dyrektywą [/srodtytul]

Przepisy ustawy są transpozycją dyrektywy 2004/18. Ta zaś wskazuje, w jakich sytuacjach instytucja zamawiająca jest obowiązana do wykluczenia przedsiębiorcy z postępowania o udzielenie zamówienia (np. udział w organizacji przestępczej czy w praniu pieniędzy) lub może tego dokonać (np. gdy jest on w stanie upadłości lub likwidacji).

Zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 16 grudnia 2008 r. (sprawa C-213/07) wykaz sytuacji, o których mowa w dyrektywie, należy interpretować w ten sposób, że wymienia on wyczerpująco przypadki oparte na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych mogących uzasadniać wykluczenie przedsiębiorcy z udziału w zamówieniu publicznym. Oznacza to, że państwa członkowskie nie mogą wskazywać innych przypadków, które miałyby stanowić podstawę dla wykluczenia. Dyrektywa nie stoi na przeszkodzie, by państwo wprowadziło inne środki umożliwiające wykluczenie z udziału w zamówieniu, jednak mające na celu zapewnienie poszanowania zasad równego traktowania oferentów i przejrzystości, o ile środki te nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu.

[wyimek]Do wykluczenia z przetargu wystarczy jakakolwiek szkoda [/wyimek]

Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z powodu wyroku sądowego stwierdzającego wyrządzenie szkody w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie wykonał zamówienia albo wykonał je nienależycie, nie jest wskazane w przepisach dyrektywy.

W mojej ocenie możliwe byłoby ewentualne uznanie za uzasadniające możliwość wykluczenia orzeczenia sądowego potwierdzające poważne uchybienie w wykonaniu udzielonego zamówienia, w rozumieniu art. 45 (2) (d) dyrektywy. Jednak ten przepis dyrektywy daje jedynie możliwość wykluczenia, a nie podstawy do obligatoryjnego wykluczenia, a więc inaczej niż przepisy ustawy, zgodnie z którymi wykluczenie w sytuacji opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 jest obligatoryjne i instytucje zamawiające nie mają tu wyboru – nawet jeśli wykluczenie takie działa na niekorzyść z punktu widzenia najkorzystniejszej oferty.

Z tych zatem względów można dowodzić, że art. 24 ust. 1 pkt 1 narusza art. 45 dyrektywy, nakazując w sposób nieproporcjonalny obowiązkowe wykluczenie z procedury przetargowej. Ten brak proporcjonalności jest szczególnie jasny, gdy porówna się przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z obligatoryjnymi przesłankami wyłączenia określonymi w art. 45 (1) dyrektywy dotyczącymi poważnych przestępstw, takich jak udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo czy udział w praniu brudnych pieniędzy.

[srodtytul]Prawo nie działa wstecz[/srodtytul]

Na stronie internetowej UZP pojawiły się ostatnio pierwsze wpisy na “czarną listę”. Jak z nich wynika, prezes UZP przyjmuje, że podstawą dla wpisu jest każde orzeczenie spełniające kryteria wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy wydane w ciągu trzech ostatnich lat. Interpretacja taka wydaje się niewłaściwa. Zgodnie z zasadą, że prawo nie działa wstecz, nie powinny podlegać wpisowi na listę orzeczenia wydane przed dniem wejścia w życie nowelizacji.

Przedsiębiorcy nie mogą podlegać ukaraniu za czyn, który w momencie jego popełnienia nie był zagrożony karą w postaci wpisu na czarną listę. Przed wejściem w życie nowelizacji nie istniała bowiem podstawa do wpisu – nie było czarnej listy. Przedsiębiorca, który z jakiejś przyczyny dwa lata temu dopuścił się szkody przy wykonywaniu zamówienia, nie mógł przewidzieć, że dodatkową karą, jaka go spotka w tym roku, będzie wykluczenie z udziału w przetargach. Jeśli zatem przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy miałby nadal funkcjonować, wpisowi na listę powinny podlegać jedynie te orzeczenia, które zapadły już po wejściu w życie nowelizacji.

Byłoby wielce pożądane, aby przy najbliższej nowelizacji prawa zamówień publicznych ustawodawca rozważył wskazane zastrzeżenia i dokonał odpowiedniej modyfikacji kontrowersyjnego art. 24 ust. 1 pkt 1.